2018徇私枉法罪主观方面研究
关键词: 徇私枉法罪/主观方面/间接故意/明知/徇私/徇情徇私枉法罪是司法工作人员的渎职犯罪，不仅破坏了国家司法机关的威信和正常活动 ，损害法律的严肃性，而且还会侵犯公民的合法权益，对国家的法制建设危害严重。深 入研究徇私枉法罪的犯罪构成，尤其是争议较大的犯罪主观方面，对于司法实践中正确 认定本罪，遏制愈演愈烈的徇私枉法犯罪现象，具有重大的现实意义。
一、间接故意问题
关于本罪主观方面的犯罪故意，一种观点认为，本罪不存在间接故意的情况，只能是 直接故意；另一种观点认为，本罪的主观方面的犯罪故意，包括直接故意和间接故 意两种形式。我们同意直接故意说，即本罪主观方面的故意只能是直接故意，间接 故意不可能构成本罪。
刑法理论通说认为，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会 结果的心理态度。即行为人认识到其行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性 ，而不是具有必然性。如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超过了间接故意 认识因素的范围，应属于直接故意。根据刑法第三百九十九条第一款的明确规定， 徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉， 对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法 律作枉法裁判的行为。这里明确规定了徇私枉法罪的三种行为方式：一种是对明知无罪 的人而使他受追诉，这是以故意冤枉、陷害他人为目的的行为。再一种是对明知是有罪 的人而故意包庇不使他受追诉，这是以故意包庇、放纵罪犯为目的的行为。第三种是在 刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，即行为人故意作出违法的判决或裁定 。具体表现为，有罪判无罪、无罪判有罪、重罪轻判、轻罪重判以及此罪判彼罪等。显 然，这三种徇私枉法的具体行为本身即足以表明其行为的目的性，这种目的概括起来就 是冤枉好人或者是放纵罪犯，而该种目的正是行为人实施徇私枉法行为所积极追求的危 害结果。换言之，行为人所实施的徇私枉法行为必然会发生冤枉好人或者放纵罪犯的危 害结果，而作为司法工作人员的行为人对此当然是明知的，并有意为之，故本罪的故意 只能是直接故意，间接故意没有存在的余地。
主张本罪主观罪过形式存在间接故意的论者认为，当行为人实施枉法行为时，在对其 行为的渎职性有认识的前提下有可能对行为结果发生与否不能确定，在这种情况下，如 果他对案件侦诉工作听之任之，可认定其对可能出现的结果是持放任态度的。论者支持 其观点的例证是：某公安局刑警中队长家中正在装修，急需用钱，就擅自决定让抓获的 毒贩交纳5万元后将其放走。此案虽然当时办理了立案手续，但之后既未对该毒贩采取 任何强制措施，也不对案件继续侦查，经过一段时间后，缴获的毒品不知去向，5万元 被其用于家庭装修，该毒贩在外又继续作案后被外地警方抓获。论者认为，在本案中， 该刑警中队长出于私利的动机，对已经立案、人赃俱获的犯罪案件明知犯罪嫌疑人涉嫌 犯罪的情况下，不采取任何侦查措施，是一种典型的放任心态，应构成间接故意形式的 徇私枉法罪。我们认为这种认识似欠妥当，与实际情况并不符合。首先，由于枉法 行为的表现形式具有多样性，与此相应，枉法结果也应有不同的内容。论者的例证属于 明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉情形，其结果只能理解为犯罪嫌疑人无法得到 法律的及时追诉。该案中的行为人作为一名公安人员，为了一己私利(即收取毒贩5万元 自用)，在明知毒贩涉嫌犯罪的情况下，并未对案件继续侦查，而是一放了之。行为人 对这种人赃俱获的犯罪嫌疑人没有采取任何措施而私自将其放走，正如该论者所言，其 行为的渎职性显而易见，行为人对此当然也是明知的。但是，这种渎职行为必然会造成 该犯罪嫌疑人无法受到法律的及时追诉的结果，而并非论者所认为的只是“对结果的发 生与否不能确定”。或者说，行为人对其放走毒贩必然造成该毒贩无法受到法律的及时 追诉的结果是明知的，而且是有意而为之，行为人的罪过心理显然只能是直接故意。其 次，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，是指行为人实施徇私枉法行为所追求 的结果，而不应理解为行为人所包庇、放纵的犯罪嫌疑人实际上不被法律追诉。事实上 ，徇私枉法案件被揭露后，被包庇、放纵的犯罪嫌疑人所实施的犯罪行为，都要依法追 究其刑事责任。同时，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，应限于行为人所明 知的特定的犯罪事实，而非该犯罪嫌疑人实施的所有犯罪事实，尤其是在应追诉而未追 诉的情况下该犯罪嫌疑人又实施的其他犯罪。
二、“明知”问题
刑法关于徇私枉法罪主观方面明知的内容作了具体的规定，即明知是无罪的人而使他 受追诉，明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。“明知是无罪的人”在理解和适用 中认识较为一致，通常不会发生困难，存在较大争议的是“明知是有罪的人”的含义。 意见分歧主要集中在这里的“有罪的人”是否必须是已被法院确认宣告有罪的人，以及 是否必须是实质上有罪。关于这个问题，在理论上认识分歧较大，主要有以下两种观点 ：
“法院宣告有罪说”认为，根据刑事诉讼法第十二条的规定，“未经人民法院依法判 决，对任何人都不得确定有罪”，作为徇私枉法罪主观方面要件的明知是“有罪的人” 须是经人民法院生效判决确定的有罪的人。
“涉嫌犯罪说”认为，司法工作人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断，只要 能够证明犯罪事实的存在(枉法行为当时)，即可以认定属于明知是“有罪的人”。该说 主张认定的关键并不在于前案嫌疑人是否真正有罪或被判决所确定有罪，而是看后案行 为人在办理前案的“当时”是否有证据材料足以证明前案嫌疑人有犯罪事实，该事实又 是否达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶 段的法定条件)。
根据刑事诉讼法的有关规定，刑事“追诉”是一个法定的过程，不仅包括立案、侦查 、起诉与审判以及审判监督程序，还应包括立案之前的对举报、控告、自首等材料的审 查等，通过这一过程，来追究犯罪人的刑事责任。故根据法律规定作为“追诉”对象的 “有罪的人”应包括立案前后的犯罪嫌疑人、起诉后的被告人和服刑的罪犯。显然，“ 法院宣告有罪说”实际上是将作为追诉对象的“有罪的人”等同于“罪犯”，大大缩小 了徇私枉法罪的成立范围。同时，在司法工作人员实施徇私枉法行为的当时，原案尚未 经过人民法院的审理并被裁判确定有罪，这样将法院判决确定的“有罪”作为徇私枉法 行为当时“明知是有罪的人”的“有罪”来理解存在逻辑上的混乱。
“涉嫌犯罪说”认为前案嫌疑人是否属于“有罪的人”，主要是看“当时”的证据材 料，而不是嫌疑人实际上是否犯罪，以及是否为法院最终判决所确认。应该说，该说与 “法院宣告有罪说”相比，具有一定的合理性，强调应依据徇私枉法行为当时的证据材 料来认定前案嫌疑人是否属于“有罪的人”。但该说在否认法院判决在认定前案嫌疑人 作用的同时，认为嫌疑人是否实际上犯罪并不影响其是否为“有罪的人”的认定，即徇 私枉法罪的成立无须要求前案必须“有罪”，这就值得推敲了。因为在这种情况下，如 果坚持依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定“有罪的人”，即只要当时司法工作人 员认为有证据证明“犯罪事实”，并在此认识的基础上，实施了不予追诉的枉法行为， 尽管后来根据刑法的规定认定前案的涉案人员的行为实际上依法不构成犯罪，但仍然要 作为“有罪的人”来认定，并不影响后案(即徇私枉法罪)的成立，我们认为，这种认识 也存在明显的矛盾之处，不仅与刑法关于徇私枉法罪的规定不相符合，也与立法宗旨相 悖。如果前案实际上并不构成犯罪，也就是说根据实体法的规定，前案的涉案人员的行 为依法不能认定为犯罪，不是实质意义上的有罪的人，后案即徇私枉法罪的成立就失去 了前提和基础。此时，实际上属于“无法可枉”，而又何谈徇私枉法呢?因此，如果前 案本无罪，即便司法工作人员徇私实施了前述所谓的“枉法”不予追诉的行为，不能以 徇私枉法罪论，故我们主张应以前案是否实质有罪来认定和把握徇私枉法罪中关于“有 罪的人”的明知。
三、“徇私、徇情”问题
在汉语里，徇情也即指徇私，二者含义基本相同，所谓徇私是指为了私情而做不合法 的事。根据最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问 题的解释》(以下简称《问题解释》)的规定，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护朋友、 泄愤报复或者其他私情私利。修订前刑法仅规定了徇私，上述《问题解释》将徇情包括 在徇私之中。现行刑法第三百九十九条第一款中分别以“徇私枉法”、“徇情枉法”明 确列出，将徇私、徇情进行了独立的规定，在立法上作了明确区分。立法者之所以将“ 徇情”独立规定，显然是为了强调徇情是一种特殊形式的徇私，是徇私枉法罪的主观表 现形式之一。既然刑法对“徇私”、“徇情”作了区别规定，在理解适用时也应区别开 来。根据本条立法精神，结合司法实践，一般认为，徇私是指徇私利，包括金钱、财物 或其他物质性或者非物质性利益；徇情是指徇私情，包括亲情、友情、乡情、爱情或色 情等。
徇个人的私情，私利是“徇私”、“徇情”的应有之义，但徇单位之私、徇小团体之 私是否也属于这里的“徇私”，则存在较大的争议。其实在最高人民检察院的上述《问 题解释》中，对以单位名义实施的徇私舞弊犯罪是否追究刑事责任就作了肯定的解释。 该《问题解释》第三条规定，“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的 ，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。我们认为，该司法 解释虽然是在刑法修改之前作出的，但其规定的精神仍然应坚持，即徇单位之私、徇小 集体之私的，也应属于徇私枉法罪主观方面的“徇私”。众所周知，渎职犯罪的立法目 的是为了保护国家机关对社会管理活动的正常进行，而不论是国家工作人员个人的渎职 行为，还是以国家机关、单位名义所实施的渎职行为，都必然破坏了国家机关对社会所 进行的正常管理活动。考察渎职犯罪的立法宗旨和该类犯罪的社会危害性，以国家机关 单位名义实施的渎职行为，包括徇单位、集体之私的情况，只要该渎职行为符合刑法关 于渎职犯罪的法律规定，即应追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员渎职犯罪 的刑事责任。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件 立案标准的规定(试行)》关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定，“直接负 责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的” 应予立案，明确规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括徇单位、集体之私，虽 未涉及其他徇私舞弊犯罪，但作为同一类渎职犯罪，基于上述相同的理由，为国家机关 对社会所进行的正常管理活动提供有效的刑法保护，从而更好地保护国家和人民利益， 应该认为徇私舞弊犯罪的徇私包括徇单位、集体之私。因此，徇私枉法罪中的“徇 私、徇情”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情的枉法行为，同时也包括那些徇单位、 集体之私的枉法行为。所谓徇单位、集体之私其实质是为了局部利益而损害国家整体利 益的枉法行为，理应以徇私枉法罪追究刑事责任。
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