2018日本刑事判例的地位及其对我国的借鉴
关键词: 刑事判例制度 有权刑法解释模式 启示 借鉴内容提要: 日本刑事判例制度不仅对刑事司法发挥重大作用而且还影响立法，这种判例制度对于解决立法滞后与现实活发之间的矛盾发挥着重大作用，相应地，司法中以判例实质地创制法规范等做法也可能一定程度上消解罪刑法定原则。日本的刑事判例制度给我国目前的有权司法解释模式提供了启示，如重视法律的权威性等。应当借鉴该判例制度构建我国的“一元个体判决式”的刑法解释模式。
依据我国相关法律的规定，中国有权刑法解释模式是二元一级抽象式的解释模式，笔者认为该解释模式具有相当的不合理性⑴，应予改变。而如何改变就是摆在我们面前的现实问题。对此，借鉴他国的经验，不失为一条捷径。中国与日本同属亚洲国家，有很深的文化方面的联系，因此了解日本的有权刑法解释模式，应该是有现实意义的。
在日本，判例，尤其是最高裁判所（即最高法院）的判例，对司法具有重大的作用，无论是刑事司法还是民事司法都是如此。那么，这种判例对司法的作用意味着什么，尤其是在刑事方面，它是具有法规范的性质，还是仅具有参考的意义？这样的问题，与中国现在的状况有一定的相似之处。对此问题的研究，当有益于我国对相关问题的研究和选择。
一、日本刑事判例的性质
（一）刑事判例对司法的作用
在日本，存在着大量的判例，同时也存在着大量的对判例的研究。一方面，学校教学中，老师在研究判例，学生也在研究判例。笔者参加过日本一个大学关于刑事法的研究会，其内容就是研究刑事判例。通过对判例之事件内容、判决及其理由的分析，提出应该研究的课题，并制定解决方案。另一方面，司法机关也研究判例，通过判例的研究，为自己的裁判提供参考。这种判例研究的广泛性在日本是一个应被注目的事实（尤其对中国人来说）。也就是说，学界在研究判例，其目的是通过判例把握司法机关的观点，并提出自己的看法；司法机关也在研究判例，以确定相同或相似案件的判决方式，或者援用案例，或者做出不同的判例，以表明司法者对法条的理解。
日本的判例作用如何？在表现形式上，日本有判例集，有判例六法⑵。但在判例的性质上，他们不承认日本有刑事判例法，即判例不是法律，如对相同问题所做出的判例就可能是不同的⑶，它对以后的裁判只有参考作用，而不是必须遵循的法规范。也正是因为如此，对同一的现象，不同的裁判所之判例会有不同的结论，有时甚至完全相反。如日本在共谋共同正犯问题上，就既存在着肯定说，即将共谋者作为共同意思主体，依部分实行全部责任的原则，将共谋者全部作为共同正犯；也存在着否定说，即认为共谋者没有实行行为，不能成为正犯，共同意思主体说是团体责任而与现代个人责任原则相背离，因而共谋者不能成为共同正犯⑷的争论和不同的判例。
（二）判例与解释的关系
从前面所描述的日本判例的作用来看，日本的判例在性质上应具有司法解释的性质，即司法者通过具体的判例，表明其对具体法律条文之内容的诠释。这种解释性在判例之判决理由部分可以得到充分的反映⑸。从这个意义上说，判例是法律解释的表现之一。如果说，解释学是法律解释的理论表现的话，判例就是法律解释的司法表现。解释学以理论的方式，描述立法的应有内容，判例就是以判决的方式，确定立法的应有内容；解释学以理论的方式影响司法，若司法采用某种理论主张，就会使该主张通过判例得以在司法中实现；反之，判例也以其内容反映着司法者的理论主张，并通过判例研究影响着解释学的内容。因此可以说，判例与解释关系密切，判例与解释学具有互动的关系。或者在一定意义上说，判例就是法律解释，只是解释的方式更加独特。也正因为判例是解释而不是法律，所以判例作为具体的司法判决，对当案有法律效力，除此之外，它不再具有对任何事件的法律效力；它可以被他人参考却不能引用作为有效判决的根据，判例不是立法。
（三）判例之解释与立法的界限
如果前面的观点被认可，就可以得出如下结论：判例是对法条的解释，它只对当案有效，对其他案件不具有法律的拘束力。但不可否认的是，判例，尤其是日本最高司法机关（最高裁判所）的判例对司法的影响不可小视，一个判决，完全可能成为被诸多司法者实际上援用的裁判根据。例如，在有了关于共谋共同正犯的裁判之后，现在的日本司法机关就将多数过去作为从犯或教唆犯处理的参与共谋的共犯者都作为正犯处理⑹，可见其判例作用之大，虽然这只是参考，但其作用之大，对司法影响之深远不容低估。
由此也就会提出这样一个问题：判例之对法律的解释影响如此之大，那么判例之解释与立法关系如何？如何划定判例与立法的界限？该问题应该说既重大又复杂。说其重大，它涉及判例是否法律的问题，说其复杂，是由于判例之对立法的解释既是有效的，又是解释，解释不是法律自身，而是对法律的理解，这种理解既可能符合立法意图也可能违背立法意图，但它又是有效的，不管它与立法意图之间的关系如何，只要判决生效，该判例对立法的解释就会发生法律效力，也正是在这一点上，判例之对法律的解释与解释学之对法律的解释又是不同的。
一般说来，一个判例只是一个法官或几个法官在案件裁判过程中对案件所涉及的某具体法律条文的解释，无论这种解释如何进行，其界限都应该是法律规定本身，即法律解释应以法律之语言表述中所具有的内容为限，如果法条的语言中没有的东西，无论以何种理由将其解释出来，其解释都是违法的。若以判例的形式做出，该判例本身是否合法就是值得研究的。但由于日本是法官解释法律的模式，即法官通过判决表现出对法律的理解，虽然这样的解释只对当案有效，不具有强制其他法官遵行的效力，但对于当案来说，无论这种解释是否为他人所认可，都是有法律效力的，除非通过启动上诉的诉讼程序来提出自己的诉求，而无论这种要求是何种观点，也要通过上诉审的法官对法律的理解来形成判决，而且只要判决生效，作出该判决的法官对法律的解释就是有权的也就是有法律效力的解释。
当然，法条本身的内容含量，直接受制于法条的语言表述，而语言表述的意思又是可以有变化的（随着社会的发展），不同的社会状态下，同样的言词概念可以有不同的内容。例如，财物概念的具体内容，在电发明之前，其内容中不包含着电力，但电力被发明之后，将其包括在财物中并未超出财物之概念的范围，如日本依据财物在刑法中的意义，将电力解释为财物，成为盗窃罪的对象⑺，就是法条言词的开放性导致的结果，这种开放性使其具有立法当时不可能设想到的对后世的适应性，这样依判例的法条解释是合法的。但如果将法条言词中未必包含的内容解释出来，并制作为判例，其合法性就存在问题。例如，日本刑法对共犯的规定共有6个条文，分别对共同正犯，从犯（即帮助犯）、教唆犯等进行了规定。而正犯是实行犯（一般的概念），非实行犯不能作为正犯在一般观念下是没有疑问的。但问题在于，一般观念是可以改变的，只要不是法定的概念定义，司法中就有依据解释改变其内容的可能性。而共犯中的共谋共同正犯问题就是其适例。如果将正犯理解为实行犯，共谋者是否实行犯应该是比较容易确定的，即“二人以上共同实行犯罪者，全部是正犯”的立法规定，表明实行犯罪的主体是二人以上，他们应该至少分担了实行行为的一部分，否则不能成为正犯，因此，若只有其中的一人或部分人参与实行，而未参与实行的共谋者，按立法的语言表述，无论如何无法将其作为正犯⑻。而日本在判例上却具有将共谋者作为正犯的明显倾向⑼。虽然有学者会认为这种判例已经不是刑法解释的问题，它超出了解释的权限，实际是在创设新的规范，但如果其在判旨中所作的解释是能够被他人所接受的，虽然这样的解释在一定意义上超出了法条的语义，但是否就意味着是立法，是司法者对立法权的侵入，也是值得研究的问题。也就是说，司法解释的界限并不是一个可以直观就能够解决的问题。
二、立法滞后与现实立法之矛盾与解决方式
从以上对日本判例之应有性质及实际性质的分析可以看出，日本某些判例所具有的实质上的立法性质，是与某些实际问题解决之需要分不开的。日本之所以承认共谋共同正犯，是为了处理某些实际上应该处罚的在犯罪中起重大作用的人物⑽，如策划、领导者，他们不参与具体行为的实施，但他们所起的作用往往比实行者还大，仅作为帮助犯（不具有教唆性时）处理，显然放纵了犯罪。而这类问题显然又是立法时立法者所未预料到的。立法时，立法者是将已经预料到的事项，依据一定的立法原则规定在刑法中，但至少因为三个方面的原因，导致立法不可能完全满足司法实务的要求：其一，社会的变化。社会的变化必然要带来对司法的新的要求，而在变化之前，立法者无法预见到其后的情况，于是形成立法与现实需要的不相适应。其二，立法疏漏。立法者无论是通过何种模式选择出来的，他们也还是人，而且即使选择的模式是能够想到的最合理的，都未必保证所选举出来的人是无例外地最优秀的人，因此也就具有人的特性，包括人的优点和缺点，尤其是人的弱点，既然人不是神，要求立法者将所有的社会需求无例外且准确地反映在法条中是不可能的，也就是立法疏漏不可避免，要求一部法律可以概括所有的社会生活状况，没有遗漏，实在是强人所难，因为人的认识总是有局限性的，对人总不能提出象神一样的要求。其三，语言限制。意义的表达通过语言，但词不达意绝非限于语言低能者，在某些场合，语言难于准确表达思想是不可避免的，尤其象立法这样的规范性语言，其表达的意思与立法思想不完全相同也属不得已。以上三个方面的情况，导致立法不能完全符合现实要求，也就是立法滞后。在立法滞后的情况下，出现立法与现实的矛盾也就不可避免。这是现实。前面关于共谋共同正犯的问题，是否也可以看作是立法滞后所导致的问题呢？笔者认为是可以的。
既然立法滞后不可避免，也就存在一个解决方式的问题，因为不可能对这样的问题视而不见。作为具体的解决方式，应该有很多可能性，比如：其一，制定抽象度极高的刑法，使其有任意解释的可能性；其二，随时修正立法，使立法符合现实的要求；其三，承认判例法，以判例来补充立法等等。这样的方式具有一个相同的特征，即解决现实问题优先，让法律适应现实。还可以有其他方法，如其四，容忍某些应予处罚的行为存在于处罚范围之外，这是法律原则的坚持优先的方法。两类解决方法都必然伴随着相应的弊端。其一的方法使立法失去规范性，因为有任意解释余地的法律实际上没有订立任何确定的规范，实质也就不具有实在的法律的性质，因为法律是一种社会规范，确定性应该是其内在要求，任意解释的可能已经使法失去了确定性，它不是法律，而是披着法律外衣的立法者与司法者的任性。其二的方法会使立法失去稳定性，并由此导致法之权威性的丧失，随时变动的法律不会让人产生信仰是不言而喻的。其三的方法涉及到立法权的行使问题。如果立法权与司法权合而为一，可否保持立法者对司法者的限制就是一个值得研究的问题，正如孟德斯鸠指出的：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果同一个人或者是由重要人物、贵族、平民组成的同一个机关行使这三种，即制定法律权、执行公共决议和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”⑾因此，前一类方法，在民主国家存在无法达到保障人权，无法实现立法目的的障害。其四的方法，放任某种行为或某些行为存在于法律调整范围之外，以确保法律的权威。但是如果这种或这类行为对社会危害很大，不予处理显然不符合立法目的。设定刑法的最直接目的就是要把危害社会达到一定程度、社会无法容忍的行为规定为犯罪，处以刑罚，以使社会及其构成成员的公民得到有效的保护。在一个国家中，公民有享受和平、安宁、有序的生活环境的权利，除非是他们选择了放弃这样的权利，否则他们的这种权利应由国家来实现，相反，他们没有忍受侵害、让侵害者肆意的义务，否则就是立法者与司法者的失职。可见，无条件的坚持后者也不可取。
这是否说明已经使问题陷入两难境地了呢？回答是肯定的，两者必取其一，但取何者都存在不可忽视的难题。当然，也存在折衷的方式，即两方面均不能绝对化。对于前者，法律必然有一定抽象性，有解释的余地，但不能任意；立法要稳定，不能朝令夕改，但法律不可能食古不化，不是金科玉律，有改正的余地；不能承认判例法，但判例的解释对法律的作用不容低估。也就是尽可能的使危害社会的严重行为有规制的方式。对于后者，在必要的时候，牺牲个别公正而维持法的稳定性也是不得已的选择。因为两者各走极端，结果只能更坏。因此，全部问题是要把握其量的限度。而其量的限制必须以现代社会之主体——公民——之利益的最大保护（包括犯罪者、被害人、社会公众等）作为衡量标准。在此前提下，必然存在着选择。那么，由谁来选择？应该是社会的主体——公民。当公民选择了某种方式后，对其所带来的对自己的不利后果，自然应该承担，即忍受。当然，公民的选择方式是前提，这涉及到社会体制问题；公民是否真正的社会主体；社会主体是否选定了真正表达意愿的形式；是否有监督这种形式不发生质变的有效方法等等，这已经超出本文的范围。但有一点值得说明，这就是选择一种什么样的治理社会的方式问题，是人治还是法治，以及人治或法治的具体形式。
三、从日本立法与判例现状引发的对中国立法与判例的发展方向的思考
（一）中国的立法与判例的现状
首先看中国的刑事立法。新中国真正意义的刑事立法应该说是以1979年刑法典的制定为标志的。截至2006年上半年，在20余年的时间内，制定出了两部刑法典和20余个单行刑事法规，并对1997年刑法以直接修订的方式进行补充，已经通过了六个刑法修正案。可以说，中国的刑法是在不断的修订中被适用的。从刑法的立法现状，可以概括出中国刑事立法的几个特点：其一，立法多变。在21年间制定了两部刑法典，两部法典制定时间的间隔只有17年半。其两部法典之间的立法活动也未停止，从1979年刑法制定后的不满3年就开始以特别刑法的方法对其进行修定，共有24个各类决定和补充规定作为对刑法典的修正和补充。1997年刑法制定之后，只过了一年，就继续进行修正，制定新的特别刑法或修改刑法条文。其立法进程表现了中国刑事法立法多变的状态。其二，解决现实问题优先的立法倾向。立法之所以多变，是与解决中国的现实问题之需要分不开的。1979年以来的20余年，在中国历史上可以说是一个大变革的时代，在经济、政治、文化等方面都发生了巨大的变化。社会的变化，导致1979年的刑法迅速地落后于时代的要求是一个不争的事实。但修改法律并不是唯一的途径。例如，关于两个严打决定是否完全合适，笔者认为值得研究⑿，有些问题通过刑法典是否完全不能解决？也未必得出完全否定的结论。在24个决定和补充规定中有相当一部分是对原刑法典所规定之犯罪的刑罚调整，即加重处罚力度，而这种程度的加重是否完全必要也不无值得研究之处。不可否认，有些原刑法中未规定，而随着社会的发展而出现的值得用刑罚处罚的行为，有犯罪化的必要是事实，但仍然存在一个选择问题，即解决现实问题优先还是保持法的稳定优先的问题。中国可以说是无条件地选择了前者而完全将后者牺牲掉了。其三，立法的情绪化倾向。在各种立法中，反映出立法者并未对所立之法进行非常缜密的思考和论证，往往就事论事，也少考虑各种法律和条文之间的协调。例如，关于惩治税收犯罪补充规定中对发票性犯罪的立法规定，关于严打决定中对传授犯罪方法罪的立法规定，关于1997年刑法中许多条文间法定刑不平衡的立法规定⒀等，其重要原因，就是急于解决现实问题，而少有冷静、理智的思考，导致立法的情绪化。也正是因为以上的几个特点，导致1997年刑法虽然是经过全面修订，但仍然存在不少问题。
再看中国的判例。只要有裁判，就会有判例，在此意义上，中国的判例是很多的。同时，最高法院、各省级高等法院等，也在有意地编制判例汇编，如最高法院有判例集，精选各种有代表性的判例予以发布。从所公布的各种判例来看，中国的刑事判例具有以下特点：其一，判例少有判决理由。在中国的刑事判例中，其内容主要包括：案由、事实、适用法条、判决。而在判决中，为什么该事实符合所适用的法条的规定，却没有充分的理由阐述。当然，这不是说裁判者没有选择法律适用的理由，即为何将该事实认定为某罪的理由是存在的，但并未将其在判决中明示或者充分地表达出来。其二，判例不是明显的解释法律的形式。不能否认，将具体的事例依具体的法条做出裁判，这种裁判本身就表明了司法者对法条解释的倾向，即表明了解释的结论，但由于少有判决理由叙述，因此还不能说是一种解释，因没有解释的过程。当然，司法者有裁判权，即有依照法律裁判案件的权力，但如果裁判不附理由，如何将具体的事例判定为符合抽象的法律规定，就显得有些武断。因此，很难说中国的判例是一种司法解释的形式。其三，司法者对判例的援用主要是模仿。上级法院的判例，尤其是最高法院选编的判例，对下级司法机关的裁判是有影响的，但由于判例少有判决理由，难于作为最高法院司法解释的形式，因此下级法院对其的援用很难援用其判旨，而是模仿其判决结论，即对同类案件，参照最高法院的判决总是保险的。而这种援用的效果，不是增强了由法官解释法律的意识，而是引导其不用自己的头脑思考问题，直接将最高法院的判决结论作为现成的模式进行运用，这种方式有使法律解释程式化，而失去其应有的追求法律解释适应社会发展需求，适应社会生活复杂状况的价值之嫌。
（二）中国刑事立法与判例对罪刑法定关系的评价
1997年刑法的一个重大成就，是罪刑法定的立法化，该立法表明中国承认并且坚持罪刑法定主义。因此，无论是刑法规定还是刑法解释，均应遵循罪刑法定的要求就是必须的。关于罪刑法定的内容，其谚语式的表述，源于费尔巴哈用拉丁文的表述，即“法无明文不为罪，不处罚”⒁。如果只从形式上解释罪刑法定原则的内容，中国的刑事立法与刑事判例都是符合罪刑法定要求的，或者说，中国的立法状况正是为了达到这一要求而为，中国的刑事判例有事由，有法条，也符合形式上的罪刑法定主义的规定。但罪刑法定主义不仅是形式，或者说主要的不是形式。如果赞同罪刑法定原则是以民主主义、保障人权为思想基础⒂的原则的话（笔者赞同这种观点），就会由此推导出对刑事立法的一系列要求，包括法律的相对稳定、罪刑均衡、规定明确、实质合理等。如果按此要求来评价中国的刑事立法，其结论应该是其立法并不完全符合罪刑法定原则的要求。20年的立法历程表明法的不稳定，其制定法的状态在明确性与罪刑均衡等方面还存在着相当的问题，即立法与罪刑法定的要求还有一定的距离。从司法方面来看，如果判例不能明确判决理由，使判决不免有武断之感，而这样的判决是否符合罪刑法定原则对司法的要求也就不无值得研究之处。因为罪刑法定原则不仅是立法原则，也是司法原则，罪刑法定作为刑法的基本原则，所及覆盖立法与司法，若在司法中未能反映或未能全面反映罪刑法定原则的要求，也很难说罪刑法定原则在中国得到了实现。总之，就中国现在的立法与司法状况来看，罪刑法定原则实现的评价未必是全面肯定的。
（三）日本的立法与判例所给予的启示
从前面所简单介绍的日本的立法与判例来看，不能说他们是完全值得赞同的。例如，立法近百年不变，将法律看得如同神圣一般，这在树立法律权威方面虽有其值得肯定的一面，但在立法的许多方面已经不完全适应现实状况时，仍固守旧法不作变动，法律的权威固然树立了，但现实问题的难于解决，立法滞后严重的状态如何解决似乎也难说毫无问题。同时，相应存在的在司法中以判例实质地创制法规范等做法是否符合罪刑法定原则也是不无值得研究之处的。
但通过前面对日本的判例状态的分析，对照我国的立法与司法的状况，还是可以给我们一些启示：其一，重视法律的权威性。法是规则，而规则需要遵守，遵守的前提是对规则的认同。对普通公民来说，这种认同一方面来自于对法律的理解和对其合理性的赞同，另一方面来自于法的权威性，因为没有权威的法律即使被认为是正确的，也难于得到普遍遵守。而权威性是要求其有相对稳定性的，如果法律朝令夕改，它只能成为规避的对象而不会成为信仰的信条，不会产生权威。因此，法律的权威性来源于法律的稳定性，如果法律多变，还未等普通公民了解，法律已经变动，法律何来权威，于是，就变成权威在立法者而不在法律本身，而立法者的权威是人治的表现而非法治的表现。法律的权威很重要一点是来自法的稳定是没有疑问的。日本做到了将刑法神圣化的程度，修订案制定了近30年也未能通过立法⒃，就是法律权威神圣化的结果。其二，判例成为司法解释的重要手段。司法者对法律如何理解，对法律的适用关系重大应该没有疑问，因为正是司法者在适用法律而不是其他人。而判例作为司法者对法律解释也没有疑问。法律的抽象性和社会上发生事件的复杂性要求对法律的解释，司法人员对法律的解释虽然也可以通过司法者的学术文章或其他形式反映出来，但最基本的形式还是通过判例，判例正是司法者对具体法律条文之理解的最集中表现。而这种解释虽然对裁判者来说是有一系列根据，但对于他人来说就只能通过判决来了解，因此判决理由应是判例的必不可少甚至是核心的内容。对判例的研究应该主要是通过判决理由来了解判决的根据。因此，使判例成为司法者对法律解释的重要形式应该说意义重大。它可以成为学界与实务界交流与互相影响的具体形式，也可以成为民众对法律理解的根据之一，同时可以形成法官的权威。其三，有助于司法者素质的提高。在判决中叙述事由、事实和引用法律是比较容易的，但提出判决理由就涉及对法律的理解，而这种在判决理由中提出的对法律的解释在疑难复杂案件中就更加明显和重要。这种要求，就促使司法者必须不断提高自己的素质与能力，以适应裁判案件中说明判决理由，即对法律进行解释的要求，而司法人员素质的提高，是在司法中实现罪刑法定原则的重要一环。最后，为法律的修订准备素材，通过其对法条的理解，以判例为媒介，也可以通过司法与学界的交流，使法律的内涵得到充分的体现，更明确地框定其适用范围。在此基础上，也就比较容易发现法律的真实漏洞，为法律的修订准备素材。法律需要稳定，但不是千古不变。而变动应该特别谨慎也是没有疑问的。在判例的研究表明在司法中确实无法解决某类问题的时候，才有可能提出是否修订法律的问题，而法律的是否修订又存在着多种价值目标的选择。这样，法律的相对稳定才可以达到，法治的目标才有可能在刑事法之领域得到实现。
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