2018犯罪行为评价的立场选择
关键词: 犯罪行为评价/行为无价值/结果无价值内容提要: 在德国和日本的刑法中，有关违法性的理论有行为无价值论与结果无价值论的对立。这种关于违法性本质的理论对立也是有关犯罪行为评价立场的对立。这两种理论都具有相对的真理性，结果无价值论存在理论的缺陷，而行为无价值则有其积极的内涵。我国刑法理论应借鉴行为无价值论中的有益内涵，摒弃以单纯的法益衡量为基准来评判行为的结果无价值理论，建立以二元的行为无价值论为基础的犯罪行为评价体系。
犯罪是一种违法行为，是从刑法的立场来评价的无价值行为。针对同一对象，站在不同的立场来作评价，所得的结论有可能大相径庭。在德日的刑法理论中，有关行为的违法性的理论存在行为无价值论与结果无价值论立场的对立，其中，有关违法性本质的对立是理论的核心。
所谓行为无价值(Handlungsunwert)与结果无价值(Erfolgsunwert)是指依据无价值判断的对象的不同而作出的判断。行为无价值，是指在构成犯罪事实的两个因素即行为和结果当中将行为(的违法)作为犯罪本体的见解；相反的，结果无价值是仅将结果(的违法)作为犯罪实质。这里所说的“行为”是指人的外部态度和内部态度(包括内心意思在内)，所谓“结果”就是行为所引起的外界变动，就是对社会外界所造成的影响(对法益的侵害或者危险)。① 一般认为，行为无价值论主张违法的本质是违反刑法背后的社会伦理规范，结果无价值论主张违法的本质是对法益的侵害或者侵害的危险。近年来，随着德日国家刑法理论的引入，行为无价值与结果无价值的理论也被介绍到我国，成为刑法上的一个热点。在这两种对立的违法性理论中，我国不少学者提倡结果无价值论，并对行为无价值论展开批判。
无疑，引入行为无价值与结果无价值理论的研究对于我国刑法理论和实践都具有积极的意义。但是，由于不同的文化和法律背景，行为无价值论和结果无价值论需要在我国的语境中进行本土化的诠释，这样才能建构符合我国实际的犯罪行为评价机制。本文试以德日刑法中的行为无价值理论为基点，发掘行为无价值论的有益内涵，同时指出结果无价值论的缺陷与不足，为行为无价值理论辩护。
一、行为无价值论辨正
在德日刑法理论中，行为无价值论经历了从一元的行为无价值到兼容结果无价值的二元的行为无价值理论的发展过程。
早期的行为无价值着眼于行为的反伦理性而作否定性的价值判断，认为只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已。他们将刑法的目的理解为维持特定社会的伦理，认为刑法是为了让国民能够遵照一定的伦理基准来行动，刑法所制裁的乃是违反这一基准而实施的行为。
首倡行为无价值的德国学者Welzel就主张从“人对法律的接受方面来理解不法”，认为不法并非是引起法益侵害的因果事实，而是具有目的性的价值关系。刑法的价值评判对象就是目的行为，其价值内容体现于“目的性”中的对禁止和命令的态度。行为人基于反规范的目的拒不接受命令或禁止的表现，即为不法行为，所以不法是一种行为无价值。日本学者团藤重光以行为主体的“人格性”作为行为无价值论的出发点，更加明确的指出违法本质的“伦理违反性”。他认为刑法的任务是维护上升为国家意志的社会伦理规范，违反这种国家伦理的行为就是不法。“所谓违法不单单是形式上，而且从实质上违反全部法律秩序，这种从本质上违反的全部法律秩序，不外乎是对成为法律基础的社会伦理规范的违反。”②
早期的行为无价值论将违法的本质归结于对社会伦理规范的违反，强调行为的伦理违反性。这有导致刑法的道德化、伦理化的倾向，不利于国民权利的保护。因而，这种行为无价值论的观点渐渐的被抛弃了。目前学者们一般主张从“人的不法”和“物的不法”两个方面来认识违法性的本质的二元的行为无价值论。
在日本，二元论的行为无价值论是当前学者们的主流观点。如大塚仁教授认为，“违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁，脱离这种意义上的结果无价值，仅仅以单纯的行为无价值为问题，是不应允许的。”“相反，想仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌。”所以“只有通过一并考虑结果无价值和行为无价值才能正确的评价违法性。”③ 最终，大塚仁教授提出了建立在结果无价基础上的二元行为无价值论。大谷实和川端博教授也主张二元的行为无价值论。大谷实指出：“应当作为犯罪加以谴责的行为，不仅仅是具有侵害或者威胁法益的特点，还必须是在道义上所不允许的行为。只有将这种违反社会伦理规范的侵害法益行为作为犯罪，才可以使刑罚具有感召力，通过规范的预防机能，发挥保护法益的效果。”④ 川端博也认为，在确定不法内容之际，不应完全忽视行为人的主观方面：即人的行为之不法，在考虑行为人之主观后，方能具有人的行为之意义。法律秩序并非注重人之物理的外在身体动静。该外在身体动静，因为系由行为人主观主导，故能明白了解对法益侵害之关系。因此，违法性之本质论，采二元行为无价值论，系最符合实体之见解。⑤
在德国，二元的行为无价值论是理论的通说。学者们认为，法秩序具有双重性，其中“法益保护”是目的，而规范“特定行为”是手段。进行不法评判，如果只以行为无价值为依据，就没有考虑到利益冲突的问题；而若只以结果无价值为依据，则因为没有考虑到刑法规范所设定的行为框架而使不法根据变成了纯粹的利益冲突。他们认为，当刑法关注制裁损害者时，无价值评判关注的是规范的违反，即为行为无价值；反之，当刑法关注被保护者的利益时，无价值关注的是法益侵害，即结果无价值，二者体现了不法的二重性。⑥
综合而言，二元论的行为无价值论主张，行为无价值与结果无价值是违法性判断的两个基石，法益侵害是违法判断的一个重要要素。从法律的结构来看，在形式的法规范背后，还存在文化规范、伦理规范以及法秩序的整体目的等内容。作为“其他法的保护法”性质的刑法直接的负有维护社会整体法秩序的义务，而只是间接的维护已经为其他法律所保护的利益。因此，刑法上的违法不仅是对法所保护的“现实利益”的侵害，更是对社会整体法秩序的违反。刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史形成的、法律给予保护的伦理秩序范围内。
二、结果无价值论检讨
在我国，支持结果无价值论的学者认为，结果无价值论坚持以客观的法益侵害作为考察行为违法性的依据，有利于保障公民权，限制刑罚适用的恣意。但是，由于结果无价值理论本身就存在值得检讨之处，其所追求的这一良好愿望无法在结果无价值论的框架内顺利实现。
1. 法益概念的不明确性。结果无价值论者将违法的本质归结于对法益的侵害，但是对法益概念一直缺乏明确的界定，这就导致结果无价值论理论根基的飘忽。台湾学者黄荣坚指出：“因为既然人没有不具有利益取向的行为，所谓利益保护与纯粹道德或纯粹意识形态的维护，其界限是划不清楚的。”“就阻却犯罪的事由而言，不保护行为人的相当利益(不管是什么利益)，是没有道理的。因为人的感觉、触觉是没有设限的，基于人类平等原则，在利益冲突的情况下，世界上(包括所谓坏人)的任何利益(包括杀人的利益)先天上都没有被排斥在保护范围之外。”⑦ 尽管黄荣坚的上述观点有值得商榷之处，但是利益的相对性、主观性则无疑是结果无价值论所必须面对的一道难题。
在现代多元社会，各种利益都有存在的价值与理由，利益的相对性越发明显。以利益的权重来确定违法性的本质本身就潜藏着危险。相对于财产利益，生命的利益自然较为重大，财产利益之间，个人健康之间在多数情况下也可以得出相同的结论。然而，个人在经济上独立自主的利益，及其在社会安全上的利益二者孰轻孰重就不易决定了。利益重要性的判断是极为复杂的，因为人类的需求及兴趣委实过于分歧，因此，在具体的案件中不可能期待获得妥当的见解。⑧ 而如果强行以国家确定的利益作为违法性侵害的本质，则因为“法益之有无经过国家权力之选择，于涉及价值对立冲突之场合，如：对一个合乎社会伦理要求的行动，因为侵害法益而受罚，个人为了避免受罚而只好否认该社会伦理之有效性。如此，在保护法益的外表下，其实包藏着以国家之价值观压抑社会价值观之事实，强调刑法应保护法益而不过问社会伦理，反而造成国家价值凌驾社会伦理之吊诡。”⑨ 如此，反易使国家以法益保护为名推行国家的价值观。
2. 法益概念的抽象化。为了理论上自圆其说，对某些不具备实体法益侵害或危险的犯罪行为作出解释，结果无价值论往往不得不抛弃从因果论角度强调的现实的、物质的侵害的法益概念，而改为主张抽象化、精神化的法益概念。这种抽象化的法益概念使得结果无价值界限模糊起来，难以明确限定刑罚处罚的范围，实际上背离了结果无价值论者的初衷。因为“法益概念的精神化可能导致将宗教的、伦理的价值观本身也作为法益进行保护，从而导致刑法干预国民生活的一切领域，扩大刑法的处罚范围”。⑩
将法益精神化、抽象化的结果就是：在法益侵害的内容中不仅包括客观的“法益”侵害，还包含观念要素(如法的妥当性)、行为人主观的要素(如人的意志活动)等。这与行为无价值论所主张的规范违反实际上不存在本质的差别。但是，如果不将法益概念精神化理解，则就失去对犯罪违法性本质的解释力。对此，日本学者平野龙一无奈的指出：“法益概念的确不能说是很明确，尤其是从德国的法益理论史来看，特别是在战前出现所谓的法益概念的精神化思想，例如处罚同性之间的性行为，这时如果问道损害的法益是什么，只能回答是性的伦理；再如不能犯，采用极其主观的见解，被侵害的法益只能说是法的妥当性”。(11) 为了维护犯罪是侵害法益这一基本命题，平野龙一也只得接受精神化的法益概念。结果无价值论对法益进行精神化处理后，虽然勉强维持了“犯罪本质上是法益侵害”这一命题，却不得不放弃其结果无价值的立场。
三、对行为无价值论批判的反批判
在提倡结果无价值论的同时，结果无价值论者还对行为无价值论提出了不少批判意见，笔者认为，这些批判意见有值得商榷之处。
1. 行为无价值论导致刑法的伦理化
行为无价值论批判者指出，行为无价值论认为犯罪是“偏离社会伦理秩序的侵害法益的行为”，这种见解的潜在基础是“刑法是道德伦理的最低界限”，即刑法所处罚的仅仅是严重偏离社会伦理规范的行为。以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为，最终会导致刑法干涉人们内心思想。在现代多元化的社会，多种价值观并存，将是否违反社会伦理规范作为判断违法的基准，有家长主义推行单一价值观的危险。(12)
但是，(1)将违法仅仅理解为“违反伦理秩序”只是早期行为无价值论者的观点，后期的行为无价值论者已抛弃了这种行为无价值理论。当前的行为无价值论是着眼于行为的反规范性，同时考虑到行为现实的侵害性来认识违法性的，而不是单纯违反社会伦理规范。就连批判者本人也承认“简单的对‘二元论’进行批判，说其是维持社会伦理的见解的说法，是不妥当的。”(13)(2)确实，多元的社会应当允许不同的价值观存在，但是，价值的相对性也不是绝对的，在特定时点的社会必然有为社会接受或不接受的价值。在司法上，法官只能按照当时时点被认为具体社会的一般观念的东西来确定违法性的有无，法官当然要忠实于自己的信念，但是其信念必须符合社会的一般通念，社会的伦理规范中正好包含着作为支撑法官这种判断的基础的意义。(14) 在违法中考虑社会伦理规范并不必然导致司法的恣意。(3)不可否认，作为历史上最早出现的法规范，刑法规范具有很强的伦理性。在现代法治社会，承认刑法规范与社会伦理的内在联系并不会导致以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为的后果。相反，还可以加强刑法规范的社会基础，增强公民对刑法规范的认同与信赖。
2. 社会相当性概念过于抽象，缺乏明确的标准
批判者还对行为无价值论主张的社会相当性理论提出了批判。认为，“什么是社会相当性？什么样的行为具有社会相当性？这些问题，至今尚无明确的结论。……社会相当性的概念相当的抽象、多义、其定位与内容都不是很明确。”“要回答正当防卫等是如何符合社会伦理秩序或者生活秩序的问题，不把相互冲突的法益进行比较衡量是无法解释的。”(15)
社会相当性理论是行为无价值论者Welzel所创，他在1939年所著的《刑法体系研究》一书中指出：“社会共同生活系在一定范围内限制行动自由而成立”，“如法律对所有法益侵害都认为是客观的违法，而加以禁止，则全部社会生活不能不立刻停止，仅留下只许观览的博物馆版的世界”，故不应对一切法益侵害的行为都加以禁止，“应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上常规的行为，称为社会相当行为。”(16)
Welzel主张行为无价值的一个重要理由就是：“由于社会的复杂性，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生(结果无价值)都作为违法予以禁止，社会就会停滞。所以，应当认为法益侵害中属于社会相当范围内的行为缺乏违法性。于是要想在结果无价值中辨别是否违法的基准，当然必须在结果无价值以外的现象即行为无价值中去寻找。”(17)
对此，批判者指出：“在行为无价值理论出现之前，就存在被允许的危险理论，……不难看出，被允许的危险理论是以优越利益为中心的，这正好是结果无价值论的观点。”(18) 上述学者认为，Welzel所主张的那些造成危害后果，但属于社会容许范围内的行为不作无价值判断的原因是这些行为能够产生更大的利益，并不是因为行为为特定社会整体秩序所允许，这完全是利益衡量的结果。
笔者认为，上述学者的批判是缺乏说服力的。(1)的确，一些被社会所容许的行为在一定情况下可能会带来“更大的利益”。但是，并不是所有被允许的行为都能带来更大的利益。有些行为有极高的危险性，甚至几乎不可能带来现实的利益，也仍然被视为是合法的。如高风险的医疗试验、从事严重危险性的科学实验。这些行为从结果来看并没有带来更大的利益，甚至明显造成了利益的侵害，但仍为法律所容许，这显然是考虑到了行为本身的社会容许性。而且，被允许的危险也是在一定的条件下、一定程度的允许，这些都要按照现实社会规范的要求来判断，无法以利益的衡量来完成。此外，具有危险性的行为被容许是在行为实施时作出的判断，而不是事后的判断(我们不会单纯通过一个医疗手术的成败来确定该行为是否违法)，也即，这类行为在实施时就被认为是不违法的，而不管其后是否带来更大的利益，这显然是利益衡量说无法解释的。(2)确实，社会相当性的理论不能说是极为明确。但是，不明确并不意味着缺乏可操作性。因为，司法的判断本来就是建立在特定社会的通常的观念基础上的规范判断。社会相当性的内涵准确地揭示了法官在认定犯罪时所体现的所受的社会制约，具有很强的实用性。正如藤木英雄所指出的：“所谓的社会相当性，就是从一般承认的、健全的社会的通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。”(19) 针对社会相当性的判断，学者们明确提出要从法益衡量、行为目的及手段的正当性等方面进行考察，为实际的运用提供了较为明确的标准。(3)再则，一个理论的价值不完全取决于其内涵是否足够明确，而是其体现的价值是否具有现实意义和指引功能。例如作为现代国家所维护的公民基本人权与自由的含义并没有明确的界定，不同的政治和文化背景的人们往往强调的内容不同。但是，其作为现代社会文明的基础地位，已得到各国宪法的保障和国际公约的承认。同样，社会相当性理论是解释行为的违法性本质的理论，而违法性的判断主要是对符合构成要件的行为排除违法性的消极判断。以社会相当性理论来将特定社会通常观念所容许的行为予以出罪化，正符合现代刑事法治所追求的维护个人自由，限制刑罚权的目的。
3. 行为无价值论导致主观归罪
批判者还指出，“在违法性判断中考虑主观要素，会导致主观归罪的结果；所谓主观违法要素，如目的犯中的目的、动机犯中的内心动机，表现犯中的心理过程等都不是影响社会危害性大小的要素；将主观要素作为违法性的评价基础，必然导致违法的主观化。”(20)
笔者认为，上述观点值得商榷。(1)所谓主观归罪是指根据行为人的主观态度来决定是否给行为人以刑罚处罚，而不考虑行为人行为的危害性与危险性。众所周知，犯罪认定是主客观相统一的，单纯的客观归罪与主观归罪都已成为历史的遗迹被学界抛弃。现代刑法理论对于犯罪的认定强调的都是主客观相统一的，忽视任何一面都是不恰当的。即使是批判者支持的结果无价值也不否认行为的主观因素对于犯罪认定的决定性意义。行为无价值论与结果无价值论的对立只是刑法客观主义基础上的有关违法性的对立，二者的分歧在于到底在责任中还是在违法性中考察的行为主观要素。上述学者的批判显然是将德日国家的违法性判断与犯罪的认定等同了，才会得出“违法的主观化”导致“主观归罪”的结论。(2)行为无价值论从未主张仅仅以行为人的主观恶性来认定犯罪。相反，行为无价值论始终坚持罪刑法定的原则，强调构成要件的定型化功能。而且，二元的行为无价值论也不排斥结果无价值的在违法认定中的意义，认为对法益的侵害本身就是行为无价值应当考量的内容。
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