2018交通事犯与不作为犯
关键词: 交通事犯；不作为犯；过失犯内容提要: 在日本，交通事犯有狭义与广义之分。狭义的交通事犯是指以交通工具为手段或者对象的刑法上的犯罪，而广义的交通事犯则是指除了狭义的交通事犯以外，还包括要对其科处刑罚的违反交通规则等情形。本文主要以狭义的交通犯罪，即交通事犯中的不作为犯为考察对象，同时也将涉及到广义的交通犯罪，重点围绕交通事犯中的交通事故与不作为犯、轧逃与不作为犯以及违反救护义务罪与违反报告义务罪的关系等问题，并结合司法判例展开讨论。
引言
所谓（交通事犯），是指以交通工具为手段或者对象的刑法上的犯罪，例如，犯了危险驾驶致死伤罪（第208条之2）、业务上过失致死伤罪（第211条）、遗弃罪（第217—219条）等罪的情形即是。但是，这些都是狭义上的交通犯罪，广义上所称的（交通犯罪）则除了交通事犯以外，还包括例如道路交通法上的违反限制速度罪（道交法第22条第l项、第118条第1项第2号、同条第2项）这样的、要对其科处刑罚的违反交通规则的情形。{1}（P79）本文虽然是以狭义的交通犯罪即交通事犯中的不作为犯为考察对象，但是，很多交通事犯，特别是业务上过失致死伤罪（以及新设立的危险驾驶致死伤罪），都以违反道路交通法而构成的犯罪为原因甚至前提，并且，在交通事犯中也往往发生违反救护义务罪（道交法第72条第1项前段、第117条、第117条之3第1号）、违反报告义务罪（道交法第72条第1项后段、第119条第1项第10号）之类的违反交通规则的行为，鉴于此，本文也将涉及到广义的交通犯罪。
一、交通事故与不作为犯
1．作为与不作为
在交通事故的场合，其行为很多可以视为作为与不作为的混合形态。例如，在应当以时速40公里行驶的地方却以60公里行驶，以致无法避免与小巷子中跑出来的小孩子相撞（高速驾驶事例），关于这种情形，如果着眼于（以60公里行驶了）的话，就属于作为；而如果着眼于（没有减速至40公里）的话，就成了不作为。同样，在十字路口显示红灯时，不停车而继续行驶，因而与其他车辆相撞的场合（红灯事例），如果着眼于（驾车驶入了十字路口）这一点来考虑的话，就是作为；而若着眼于（尽管是红灯却没有停车）这一点来考虑的话，就成了不作为。
可是，如果侵害法益的行为是作为的话，那么，所有人的行为都成了刑法禁止的对象。与之不同，如果侵害法益的行为是不作为的话，那么，惟有具有作为义务的人（处于保障人地位的人）才可能成为行为主体。由此，相关行为是作为还是不作为，在刑法上具有重要的意义。{2}（P81）虽然（作为）是指实施一定的身体运动，而（不作为）是指没有实施（被社会所期待）的一定的身体运动，但是，如上所述，人的同一行为也会由于各人观点的不同，既可能被评价为作为，也可能被评价为不作为。例如，一边对落水的儿童袖手旁观，一边站着继续和邻人谈话，而儿童最终溺死了（溺死事例）。在这一场合，如果在站着谈话这一点上寻求成为基准的一定的身体运动的话，那么，行为人的行为就是实际上继续站着谈话的“作为”，而如果在（被社会所期待的）救助行为这一点上寻求成为基准的一定的身体运动的话，那么，行为人的行为就成了实际上没有实施救助的“不作为”。但是，在刑法上，是一定的身体运动对侵害法益（反过来说的话，就是对法益的保护）而言具有重要意义。在此例中，毋庸置疑，“救助行为”是具有刑法意义的身体运动，因此，“没有救助”（不救助）这一不作为才是该事案的行为样态。即使对被视为作为与不作为的混合形态的事案，也必须从刑法的视点上将行为的态样确定为作为、不作为中的某一个，在此基础上，再对其进行刑法的评价。
关于作为与不作为的区别，虽然在学说上提出了各种各样的标准，{2}（P85）但是，在把通过“作为”而犯的罪理解为（作为犯）、把通过“不作为”而犯的罪理解为（不作为犯）时{3}（P224），作为与不作为的区别这一问题就成了作为犯与不作为犯的区别问题。而关于区分作为犯与不作为犯的标准，可以大致划分为两类。一是从规范论的角度加以分析；二是从法益论的角度加以分析。第一种观点是根据被违反的规范的形式来区分二者，即在违反（不得做……）这种禁止规范时，成立作为犯，在违反（必须做……）这种命令规范时，则成立不作为犯。{4}（P137）但是，禁止规范也往往由不作为来侵害（不真正不作为犯），并且，命令规范也往往由作为来侵害（不真正作为犯），因此，不能采取规范论的立场。由此，采取假定不存在行为人，法益状态又如何发生变化这种方法进行考察的第二种立场是妥当的，即把那些法益状态在行为人实施行为之后才变得恶化的情形确定为作为（犯），而把那些没有使正在趋向恶化的法益状态变好的情形确定为不作为（犯）。{2}（P87）
不过，就本文所研究的交通事犯而言，由于很多交通事故是因驾驶人员的过失引起的{5}（P46），所以，特别成为问题的，是过失犯中作为与不作为的关系问题。
2．过失犯与不作为犯
在新过失论中，倾向于根据前述第一种分析思路，把过失行为认定为是由违反命令规范的不作为所构成的。{6}（P177）例如，在高速驾驶的事例中，按照新过失论，将过失行为理解为从时速40公里行驶的标准中脱离出来、没有减速至40公里这种具有（疏忽）的行为，也即把过失行为认定为违反（必须减速至40公里）这种命令规范的不作为。但是，从时速40公里的标准中脱离出来这一点即使是表明驾驶人员实际上以60公里的时速行驶的“作为”是使结果发生的危险行为的材料，没有减速至40公里的“不作为”本身也并不能成为过失行为。{7}（P193—194）能够说明这一点的是，无论是在已经减速至40公里的场合，还是在完全没有进行任何驾驶行为的场合，都同样没有产生结果。因此，过失行为的实体仍然还是要到以时速60公里这种具有危险性的速度行驶了的“作为”上来寻求。{8}（P47—48）而且，这个问题与新过失论要求注意义务的内容是（结果回避义务）紧密相关。{8}（P44）
结果回避义务意指（应该为避免特定结果而应当采取在社会生活上必要的措施的客观义务）。但是，对把结果回避义务理解为注意义务的内容的新过失论而言，具有特别重要意义的是有关注意义务产生根据的问题。并且，作为奠定注意义务基础的根据，所举出的是各种行政取缔法规，其典型是道路交通法上的交通规则。在判断交通事犯的违法性时，新过失论重视行为人是否遵守了交通规则。因为交通规则通常要为谋求交通安全而命令驾驶人员实施一定的作为，所以，新过失论认为，违反交通规则（命令）的不作为，同时就是违反结果回避义务的不作为，便构成了过失犯。但是，在高速驾驶事例以及红灯事例中，假若驾驶人员具有故意的话，那么，将其行为认定为作为犯恐怕是没有异议的。是作为犯还是不作为犯，故意犯与过失犯都应当根据共同的标准来判断。因此，不应当把在故意犯中认定为作为犯的行为，在过失犯中认定为不作为犯。在这一点上，将过失犯理解为不作为犯的新过失论尚残存着根本性疑问。
与此不同，如果是从以旧过失论为前提并且与违法性本质相关的法益侵害说的立场来考虑的话，那么，由于刑法是为了有助于保护法益的，所以，也必须与法益相关来理解作为和不作为{2}（P87）。这样的话，在高速驾驶的事例中，由于是以时速60公里驾驶这种身体运动（作为）才侵害了法益，或者说才产生了侵害法益的危险，所以，其行为样态是作为犯。同样，在红灯事例中，也是由于尽管是红灯却把车驶入十字路口这种身体运动（作为）才引起事故的，所以，仍然构成作为犯。无论是高速驾驶事例还是红灯事例，其犯罪构造均与前述溺死事例不同。在后者的场合，是已经产生了危险，要对没有避免这种危险的不作为（不救助）问罪。
二、轧逃与不作为犯
在不作为形态的交通事犯中，成为问题的是在交通事故发生后的（轧逃）。不过，在此，与下文要提到的（伴随转移的轧逃）不同，仅就轧逃属于不作为形态这一点而言，观点基本上是一致的，见解的对立体现在轧逃行为构成什么罪这一点上。可以考虑的罪名，除了道路交通法规定的违反救护义务罪、违反报告义务罪（前面已提到）之外，还有作为刑法犯的杀人罪（第199条）和遗弃罪（第217条—第219条）。本文试以刑法犯为中心，考察其成立与否。
1．单纯轧逃
在驾驶人员肇事并使被害人受伤后就从现场逃跑的（单纯轧逃）的场合，并不是行为人从现场（逃跑）的“作为”，而是（不救助）被害人的“不作为”，才没有避免被害人的生命、身体所遭受的危险或者说使其所受的这种危险增加了。因此，驾驶人员的行为态样属于不作为，这一点并无疑问。问题是，对于这种场合中的驾驶人员，除了道路交通法上的违反救护义务罪和违反报告义务罪之外，是否还成立基于不作为的杀人罪乃至（保护责任者）遗弃罪之类的刑法犯。
（1）杀人罪的成立与否
首先，有见解认为，即使是单纯的轧逃，在逃跑之时，如果行为人认识到被害人死亡的话，就应认定不作为杀人（未遂）罪的成立。其中，多数看法在肯定不真正不作为犯中存在作为义务时，强调了行为（不作为）本身的违法性（从行为无价值论角度分析）。例如，有见解认为，由于（行为人不仅认识到了被害人有死亡的危险，而且具有竟然利用该危险状态、置被害人于死地的意思），所以，可以把放置有死亡危险的人不管的行为与杀人行为同样看待{9}（P199、P201）。但是，关于犯罪的属性、程度，与作为犯（积极地引起危险的行为）相比，不作为犯（对既存的危险消极地不予避免的行为）在客观方面是不充分的，为此，就强调恶的意图、动机，用主观方面来弥足不作为犯客观方面的不充分，恐有不当扩大作为义务的范围之嫌。说到底，对结果发生的主观意欲，只是一种主观的违法要素，如果用它来强化不作为的违法性的话，就会陷入心情刑法，恐怕是不妥当的。还有见解认为，由过失的先行行为设定了被害人死亡的因果流程时，就与作为存在构成要件上的等价值性。因此，只要具备了杀人的未必故意，那么，就成立不作为的杀人罪。{10}（P157—158）（P72）这一看法意在通过在先行行为（作为）中寻求原因力，而把不真正不作为犯纳入本身便具备原因力的作为犯之中。但是，不作为是没有实施被社会所期待的作为，因此，在（不真正）不作为犯中，当然就要求有不同于作为犯的独特逻辑。另外，即使先行行为的确有可能成为作为义务的产生根据，但是，与扑杀、刺杀、绞杀、射杀之类的“作为”的情况下的危险性不同，从不救助（不避免死亡的危险）这种不作为本身所具有的危险性的程度来看，在形式上由先行行为中导出作为义务，再以具备杀人故意为前提，直接认定成立不作为的杀人，是有疑问的。{11}（P96、P77）
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