2018构成要件的概念与构成要件的理论
〔摘 要〕 从客观和主观两个方面来说明犯罪成立条件的作法并非社会主义国家特有的方法。事实上,从罗马法开始直到19世纪中叶各国刑法理论都是如此。而将犯罪视为符合构成要件的违法有责行为的德日犯罪论体系则起源于19世纪中后期,其中居核心地位的构成要件理论经历了几次大的修正。促使德日构成要件理论发生重大转变的关键在于新康德主义哲学的影响。德日犯罪论体系在限制国家刑罚权方面具有优势。〔关键词〕 构成要件 概念 理论 新康德主义
一、前言
(一) 刑法最大的任务在于明确应当被科处刑罚的行为的范围。它一方面通过向人民预告实施何种行为就会被科处何种刑罚, 使其针对想实施违法行为的动机来形成反对动机, 从而使其放弃想实施违法行为的念头(犯罪抑止机能) 。但是, 另一方面, 它同时又禁止国家对法律没有规定的行为科处刑罚, 防止国家侵害人民的权利(人权保障机能) 。然而, 将应受刑罚处罚的行为称为犯罪是世界共通的理解, 任何一个国家的刑法与刑法学都是围绕什么行为能被称为犯罪而发展起来的。因此, 刑法学中最重要的领域是明确将什么作为犯罪的犯罪论。
(二) 不过, 关于将什么作为犯罪, 存在各种各样的说明方法。中国直到最近似乎才提倡各种各样的见解, 但是, 我听说现在仍然有力的见解所遵从的, 是分为客观的方面与主观的方面、比较平面地说明犯罪这种一般在社会主义国家所见的看法。这是社会主义国家独特的方法吗? 也就是说, 这种说明是最适合社会主义法制的吗? 对中国而言, 这是一个有趣的问题点吧。只是, 我想在此先指出一点, 历史地看, 并非是社会主义国家诞生之后才在人类历史上出现这种方法。实际上, 以古罗马法的解释为基础而发展起来的中世纪以来的德国普通法(Gemeinrecht) 的传统, 直到19世纪中叶, 都是分为“客观的归属与主观的归属” ( imputatio facti与imputatio iuris) 两个方向, 来判定某种事实能否说是犯人的“过错”。现在的中国刑法学的通说, 也可以说基本上是同样的吧。
然而, 德国从19世纪中叶开始, 立足于近代法思想与原理的法律学开始发展, 其中区分违法性与责任的见解逐渐变得有力。进入20世纪以后, 这种见解基本上成为通说, 它对日本也产生了强烈的影响。在现在的日本, 几乎没有学者采用分为客观面与主观面来说明犯罪的成立的见解。虽然关于构成要件的定位还存在争论, 但是, 关于区分违法性与责任来加以说明的方法则几乎没有异议。关于这种犯罪论的体系构成本身, 为什么德国与日本会采取这种见解, 我曾经也想将这一问题作为今天讲演的题目。但是, 这样的话, 结果就可能会支持中国国内争论的一方, 带有干涉内政的意味, 因此, 我改变想法, 认为作为外国人最好是避免这种行动。尽管在今天的讲演中也会偶尔涉及这一问题, 但是,我决定将讲演的题目限定在犯罪论体系中的构成要件这一概念和理论之上。这是因为, 关于这一点,现在作为中国怎样考虑才好呢, 对此似乎尚无一致的意见, 而且, 即使不打算正面采用它, 它也是值得注意的存在, 这似乎是无疑的。如果是这样的话,在70多年的长时期内, 从外国人、亚洲人的立场,竭力思考了原本产生于德国的这一概念与理论的日本刑法学的动向, 对中国而言, 也无疑可以成为参考。
二、构成要件论的产生和发展
(一) 无论是在当今的德国, 还是在受其强烈影响的日本, 关于犯罪的定义, 一般都确立了“所谓犯罪, 是符合构成要件的、违法、有责的行为”这一定义, 将犯罪的概念要素分为“行为、构成要件符合性、违法性、责任(或者有责性) ”乃是有力的见解。其中, 所谓“违法性”, 被认为形式上是违反了“作什么! ”、“不得作什么! ”这种作为命令禁止的整体的“规范”, 实质上则是侵害了法益或者使法益处于危险之中。与之相对, “责任”的实质被理解为能够施加“不象话”这种非难, 即所谓“非难可能性”。说到德国与日本的刑法学为什么以这种犯罪论为基本, 是因为考虑到, 明确了某种行为为什么被作为犯罪、为什么被科处刑罚的理论根据, 就会有益于明确、限定处罚的范围。即使在中国, 思考应当采用何种犯罪论时, 当然也需要这种观点。但是, 如前所述, 我不打算更多地涉入这一问题。
问题在于, 想以违法性、责任这些概念要素构成犯罪的概念时, 为了使处罚范围明确化, 还需要在其上附加构成要件符合性这一要素吗? 关于这一问题的思考, 当然有必要回顾作为这一概念的祖国的德国的理论史。
(二) 在德国, 最先提倡所谓“构成要件论”的, 据说是1906年出版的由贝林格(Beling) 这位学者撰写的《犯罪的理论》一书。
此前德国的犯罪论状况, 上面已经简单地作了说明。贝林格认为, 仅仅说犯罪是违法的行为, 就容易招致法官的恣意, 在进入“是违法、有责的”这种判断之前, 有必要判断符合具有法律条文上坚实基础的构成要件。实际上, 此前的德国也承认了“构成要件( Tatbestand ) ”这一概念本身。但是,并不明确其在犯罪概念中的位置, 是贝林格最先主张必须在违法性、责任这些概念要素之外, 而且是在判断违法性之前, 认定构成要件符合性。
因此, 在此需要明确的是, 狭义的即固有意义的“构成要件论”, 并不是指承认构成要件这一概念的理论, 而是指在犯罪认定之初, 特别是在判断违法性之前, 就应当确定构成要件符合性的见解。这似乎是理所当然的, 但是, 我想先指出的是, 如果不明确这一点的话, 就会使讨论变得错综复杂。
以这一观点返观贝林格的理论, 就会发现, 他之所以认为仅有违法有责这种判断尚不足够, 是因为考虑到, 违法有责这种判断是从规范的立场进行的价值判断, 只要是价值判断, 就容易受到法官个人价值观的支配, 容易招致国家刑罚权的滥用。因此, 他说应当先于这种价值判断认定其符合性的构成要件的内容, 当然是不含价值判断的能够认定的东西。那么, 它究竟是什么呢?
贝林格认为, 构成要件必须(使用着这样的表述) 是“仅仅由客观的、记述的要素所组成”的东西。所谓“客观的要素”, 是指通过五种感觉①就能够认识其存在的要素, 当然不包括存在于行为人精神之中的“主观的要素”。而所谓“记述的要素”,是指仅仅基于事实认识就能确定其存在与否的要素,当然不包括不使用文化的价值尺度就不能认定的“规范的要素”。
(三) 这种贝林格的理论给德国以及日本的学说以某种冲击, 其后, 在犯罪论的体系构成中必须考虑赋予构成要件以何种地位, 在这种意义上, 它的确具有强烈的影响力。然而, 贝林格的这种理论本身, 很快就遭到了批判。
的确, 如果存在仅仅由客观的记述的要素所组成的构成要件的话, 由于不需要价值判断就能认定符合性, 所以, 在违法判断之前进行这种认定, 就可以防止法官的恣意判断。但是, 这种构成要件究竟指的是什么呢?
如果依据中国刑法来考虑的话, 那么, 在很多的犯罪类型之中, 都存在着不少只要以一定的目的实施时才被认为有罪的“目的犯”, 例如, “淫秽的影片”等的走私罪中的“牟利或者传播的目的”(第152条) 、使用诈骗方法进行的非法集资罪中的“非法占有的目的” (第192条) 、侵犯著作权罪中的“营利的目的” (第217条) 等。在这些目的犯的场合, 如果考虑不包含主观要素的构成要件的话,
虽然并非不行, 但是, 就会与各自的犯罪类型不同,会比条文所记载的各个犯罪类型更广。而且, 在目的犯的场合, 反正要在其后必须认定目的这一主观的要素, 因此, 自然就会丧失在违法判断之前独立进行由任何人判断都会得出同样结论的记述性要素所组成的构成要件的符合性判断的意义。虽然“将构成要件限于客观的要素”会存在这样的问题, 但是, 说构成要件“仅限于记述的要素, 不包括规范的要素”, 则会留下更困难的问题。这是因为, 包含规范性要素的犯罪类型为数很多,在这些场合, 难以考虑仅由记述的要素所组成的构成要件这种东西本身。例如, 强制猥亵罪中的“猥亵” (第237条) 、侮辱罪、诽谤罪中的“侮辱”、“诽谤” (第246 条) 、各种组织犯罪中的“黑社会”、“会道门”、“邪教组织” (第294条、第300条) 、妨害文物管理罪中的“珍贵文物” (第324条、第325 条) 、盗掘古文化遗址罪中的“具有历史、艺术、科学价值” (第328条) 等要素, 都是规范的要素, 没有文化的价值尺度, 就不能认定。
关于这些规范的要素, 想记述性地表现它们本身, 原本就是不可能的。如果那样的话, 关于这些犯罪类型就不能考虑构成要件, 那么, 在这些犯罪的场合, 在违法判断之前认定构成要件符合性就没有意义。而容易出现法官判断的差异, 容易产生国家刑罚权的滥用的, 正是这种犯罪类型, 因此, 就这些犯罪而言, 构成要件论不能发挥作用, 这样,只要像贝林格那样理解构成要件, 就无异于为构成要件论本身掘墓。
不过, 有趣的是, 在日本, 多少还有些学者主张“在保障被告人的人权上, 有必要将构成要件限于客观的记述的要素”, 继续保有着贝林格理论的幻影。如果不把这种主张作为解释论, 而是作为立法论, 即主张今后在制定法律时应该尽可能地使用记述的要素来表现条文, 那么, 就可以作为理论而存在。然而, 仅用记述的要素来表现想要处罚的行动基本上是不可能的, 实际上就止于表达了一种愿望。况且, 在解释论的层次上提出这种主张, 无异于将原本就不可能的东西作为可能的东西来对待,并以此为前提进行论述。今后, 在中国或许也会出现这样的主张。那时, 请大家回想起我今天的说明。
(四) 贝林格的这种见解本身在德国并没有产生支持者, 也没有再次出现同样的见解。虽然贝林格本人也没有修正关于构成要件内容的见解, 但是,其后改变了之前认为构成要件是犯罪类型的“轮廓”的见解, 认为构成要件是犯罪类型的“指导形象” (《构成要件的理论》1930年) 。这样的话, 构成要件就仅停留为立法上的愿望, 已经无法发挥当初他所意图的解释论上独特的作用。
但是, 因此就说构成要件论本身消灭了吗? 并非如此。它毋宁说是占据了德国犯罪论的主流地位,为此, 放弃了“不得已切断与犯罪类型的关系的、构成要件仅由客观的记述的要素所组成的见解”,而朝着“也包含主观的规范的要素”这一方向修改见解, 从而再次维持与犯罪类型之间的关系。
虽然恐怕是老生常谈的, 但是, 对这种动向给予决定性影响的文献, 必须举出的是马克思艾恩斯特迈尔(MaxErnstMayer) 的《德国刑法总则》(1915年) 和梅茨格尔(Mezger) 的《刑法第3版》(1949年) 。
我认为, 与贝林格相比, 正是迈尔的犯罪论体系体现了本来的构成要件论。第一个理由, 是他认为犯罪概念的第一个要素不是“行为”, 而是“构成要件”。后面还要说明的是, 德国构成要件论产生的背景是当时在德国占主流地位的哲学思想, 即“新康德学派”的认识论, 迈尔的犯罪论体系正是这种方法论的应用。 但是, 这一点将在后面加以说明。第二个理由, 是他通过使构成要件包含主观的规范的要素, 构成要件就可以符合条文的语言来表示杀人、伤害、盗窃等各个犯罪类型。正是这一点,消除了贝林格的构成要件的不明确, 成为此后对构成要件概念的理解得以固定化的原因。第三个理由,是他使构成要件还是大致上独立于违法性这一要素,使构成要件成为在违法性要素之前占居地位的要素。不过, 如后所述, 仍然残存着构成要件符合性的判断与违法性的判断能否分离的问题, 但是, 关于这一点, 迈尔将贝林格的见解推进了一步, 明确了构成要件是违法性的“认识根据( ratio cognoccen-di) ”。
与此相对, 与其说梅茨格尔使构成要件进一步接近违法性, 毋宁说是他使它们合为一体。根据梅茨格尔的见解, 构成要件是违法性的“存在根据( ratio essendi) ”, 是“违法行为的类型”。也就是说, 根据他的见解, 构成要件这一概念本身虽然存在于违法性这一犯罪要素之前, 但是, 实际上要在违法判断中进行构成要件符合性的判断。梅茨格尔的见解对此后的德国以及日本的学说具有强烈的影响。虽然在枝节问题上还有不同, 但是, 现在仍然有力的见解认为构成要件是违法行为的类型。
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