2018刑罚报应正义与功利正义的衡平
【内容提要】 刑罚报应正义和功利正义各有优缺点，只有将二者结合才能正确解释刑罚正义。报应正义和功利正义的关系实质就是公正和效率的关系。在报应正义和功利正义中，应以报应正义的实现作为第一目标，报应的实现包含了功利的实现。在依功利正义应当减轻犯罪人的刑罚时，则功利正义优先于报应正义。【关 键 词】刑罚/报应/功利/衡平
正义是刑罚所追求的至高目标，关于刑罚正义素有报应正义论和功利正义论(预防正义论)之分歧。刑罚报应正义认为刑罚之所以是正当的是因为犯罪人因其犯罪行为应当受到刑罚的惩罚和谴责；刑罚功利正义则认为刑罚之所以是正当的是因为犯罪人因其犯罪行为应当受到刑罚的遏制。在刑罚内在价值方面，报应正义认为刑罚是社会报复、道德谴责和法律惩罚的共同产物，报复、谴责和惩罚赋予了刑罚内在的价值，刑罚的严厉程度应由犯罪行为的客观社会危害性和犯罪人的主观恶性所决定；而功利正义则认为刑罚是社会维护自身秩序、道德秩序和法律秩序的需要，刑罚根本就没有什么价值，刑罚不过是个工具而已，刑罚的严厉程度应由对犯罪有效遏制的需要，也即犯罪人的人身危险性来决定。经历了百余年的争论与分歧后，刑罚报应正义与功利正义的统一应当说是当今世界刑罚理论与实践的一种潮流。“从行为是行为人的行为而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该是片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是说实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。这是当前刑事立法的一个趋势。”(P81-82)
一、报应正义与功利正义的统一
在刑法学说史上有不少学者从理论上论证报应正义和功利正义的统一。费尔巴哈、哈格等认为刑罚罪有应得地施加于犯罪人，使一般人对犯罪与刑罚的联系得以确信，正是这种确信，打消了人们犯罪后逃脱刑罚惩罚的侥幸，使他们继续遵守法律，从而实现刑罚一般预防的目的，报应虽然不是刑罚的目的，但是报应可以确保刑罚的正义性，正义的刑罚能够得到一般人的尊重，从而服务于一般预防，报应和功利统一于报应是实现刑罚一般预防的手段，二者是手段和目的的统一。帕克认为报应与功利的统一既在于报应是实现刑罚功利目的的手段，又在于报应能够制约通过不正当手段实现刑罚功利的目的。赫希认为刑罚具有谴责性和痛苦性两个基本特性，刑罚的谴责性决定了刑罚只能适用于犯罪人，并且谴责性同时决定了刑罚的严厉性程度，即刑罚的量。换言之，谴责性派生了刑罚的报应性，而刑罚之所以应该以预防犯罪为目的，是因为刑罚所具有的给人以痛苦的属性只有通过预防犯罪的利益才能证明是正当的，也即刑罚的痛苦性派生了刑罚的功利性，所以刑罚的报应与功利统一于刑罚的谴责性和痛苦性这两个基本属性中(P294-297)。
笔者认为，由于刑罚的正义必须从多角度来理解，所以报应正义和功利正义是可以统一于刑罚正义中的。
首先，从哲学领域的主观与客观能动关系角度来看，客观决定主观，而主观又能动地反作用于客观，在这种相互作用中，客观与主观达到了统一。相对来说，如果犯罪是一种客观存在，那么刑罚就是针对犯罪这种客观存在的主观反映。犯罪决定刑罚，有什么样的犯罪，就有什么样的刑罚，刑罚必须和犯罪相称，在刑罚正义中，这种相称就上升为刑罚的报应正义。但是主观并非只是对客观的被动的、消极的反应，报应并非只能对客观的犯罪进行反映，而不能能动地作用于客观的犯罪，作为主观的刑罚若要积极地能动作用于客观的犯罪，只有依赖于刑罚正义中的功利正义，功利正义体现了国家针对犯罪做出的积极的、能动的反应，显示了刑罚的主观能动性，表示国家不仅能够根据犯罪用刑罚来惩罚犯罪，而且还能够根据犯罪用刑罚来预防犯罪。
其次，从刑事法律关系角度来看，国家在受到犯罪人的犯罪行为侵犯时，有权力通过刑罚的运用去惩罚、改造犯罪人，有权力运用刑罚去预防犯罪，这就是刑罚预防的正义。但是犯罪人的义务只是接受对自己来说应有的惩罚，于是国家在行使其权力的同时还负有义务对犯罪人只能施加特定量的惩罚，那么国家在行使刑罚权时必须受到刑罚报应正义的制约，做到罪刑相称，以罪刑相称来实现对犯罪人合法权益的保障。
第三，报应正义和功利正义在本质上具有同一性。无论是报应还是功利都将犯罪视为是一种应予以否定的东西，肯定刑罚的存在性和价值性。在渊源方面，报应和功利均根基于社会的需要和社会伦理的要求，根基于社会对犯罪的否定的道德评价和法律评价之上。二者都要求刑罚应当具有严厉的惩罚性，要求刑罚做到有罪必罚。
最后，报应和功利虽然在本质上具有同一性，但还是各有优缺点。报应论的长处在于注重对个人权利的保护，强调社会应当对个人负有一定的责任和义务，强调刑罚的客观性，有利于避免刑罚擅断，不足之处在于忽视了刑罚的社会性，使国家和社会对犯罪只能持消极的态度，不能能动地作用于犯罪和犯罪人。与此相反，报应论的缺点正是功利论的优点，同时，报应论的优点也正是功利论的不足之处。因此，报应论和功利论具有互补性，单纯依靠报应论，抑或是功利论均不足以对刑罚正义做出有效的、完整的解释，所以，报应论和功利论有必要统一。
报应是刑罚的公平性所在，功利是刑罚的效益性所在，正义的刑罚应该是公平地追求效益，二者统一于对正义的追求中。为了实现报应与功利的统一，适用刑罚应当做到“刑从罪生与刑需制罪相结合”，刑罚的量刑应当符合“刑当其罪与刑足制罪相结合”的原则。对功利的追求受制于报应的要求，而且，对功利的追求应以公正的报应所产生的“罪有应得”的效应作为前提条件，在对正义的追求中，报应和功利统一于报应能够限制对功利的追求，能够在刑罚的目的之外赋予刑罚以正当性，避免刑罚的功利通过不正当的刑罚来实现(P28)。刑罚的报应价值和功利价值具有手段和目的的关系，单纯的报应因为使刑罚具有公正性而是正当的，但又因为使刑罚不具有目的性而不是完全正当的；单纯的功利因为使刑罚具有目的性而是正当的，但又因为使刑罚不具有公正性而不是完全正当的，只有将报应作为限制功利的手段，才能使刑罚既因为是公正的而具有作为预防犯罪的手段的正当性，又因为具有正当的目的而是正当的。同时报应与功利的统一也正是刑罚的目的。
在报应与功利的统一中，应当以报应为主还是以功利为主，存在着三种不同的观点：第一种观点认为，无论刑罚的制定、刑罚的裁量，还是刑罚的执行，都要既考虑刑罚的报应需要，也考虑刑罚的预防需要，而且要优先考虑报应，只是由于刑罚的制定、刑罚的裁量与刑罚的执行有所区别，因而在不同的阶段对报应的优先考虑程度不同(P55)。认为在报应与功利的统一中，应以报应为基础，辅之以预防的功利。第二种观点认为：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的的必要范围内才得科处之。”(P57)认为在报应与功利的统一中，报应与功利具有同等的地位。第三种观点认为：“刑罚的目的在特别预防的范围内存在改善、威吓及淘汰，而在一般预防方面，在适合正义公平观念程度内，应当保证以威吓满足法律观念。”认为在报应与功利的统一中，应以预防的功利为基础，辅之以正义的报应。笔者认为，这个问题的实质在于报应正义和功利正义发生冲突时如何取舍的问题。
二、报应正义与功利正义的冲突
虽然报应正义和功利正义可以统一于刑罚正义中，但二者的出发点毕竟是不同的，所以二者之间还存在着截然对立的情况，因此报应正义和功利正义发生冲突则是必然的和经常的。在报应正义和功利正义发生冲突时，一般情况下只能选择报应正义而放弃功利正义。换言之，在任何情况下都不得超出已然之罪所限定的刑罚的量而做出不利于个人的刑罚。超出已然之罪所限定的刑罚的量而做出的不利于个人的刑罚处罚就是对犯罪人的不公正的刑罚，不公正的刑罚即使符合刑罚的目的，也是非正义的刑罚。而且，“犯罪与刑罚之间存在着一种因果关系，其因果性，是报应赖以存在的哲学根据。功利不能否定犯罪与刑罚这种因果性，功利必须遵守报应体现的犯罪与刑罚之间的因果性，否则，不利于保护人权。功利应当利用报应体现的犯罪与刑罚之间的因果性来实现预防犯罪之目的”(P364)。
刑罚的报应正义和功利正义发生冲突时的取舍问题的实质就是在罪刑关系领域中的公正和效率的取舍问题，报应正义体现了刑罚的公正，功利正义体现了刑罚的效率。公正与效率共同作为法的价值，在法理学上素有“效率优先，兼顾公平”之说(P61)。在功利主义论者眼中，自然是功利优于公正了。“恶有恶报是一种不得已的期待，而没有恶行则是最理想的状态。另一方面，随着时代的发展，刑罚程度肯定越来越轻，非刑罚处罚措施会越来越多地代替刑罚，目的刑在报应刑限制下，可能使刑罚朝着时代进步的方向发展；报应刑虽然可以防止刑罚过于严厉，但不能使刑罚程度越来越轻。因为报应刑本身认为科处刑罚就是好事，具有有罪必罚的倾向；而目的刑认为，以施加痛苦的方式来防止犯罪，其本身并不是理想的，由于刑罚是一种必要的恶害，故如果有其他方法可以防止犯罪，就尽可能限制刑罚的适用。所以预防的正义确实优于严厉惩罚正义。”(P286-287)也有学者从另一个角度论证功利优于公正，认为“刑法是国家意志的一种集中反映，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。……要功利又要公正，这是国家被迫的选择。于是出现另一种思路：功利优先，兼顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。……功利与公正的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。这是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域，功利与公正不可能是各自独立的伙伴关系，只能是以功利为基础，同时功利受公正制约的矛盾关系”(P9-10)。
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