2018论宽严相济与三个刑事政策的关系
【内容提要】 宽严相济是指惩治违法犯罪的制裁措施宽严适度，宽严协调，其政策实质是区别对待，辩证地运用“宽”与“严”。新中国成立以来，惩办与宽大相结合的基本刑事政策，在二十余年的“严打”刑事政策的高压下，实际上已成为应然的刑事政策，而且带有明显的时代政治色彩；而“严打”刑事政策则从临时的应付对策变为长期对策，事实上已取代惩办与宽大相结合的基本刑事政策而成为实然的刑事政策。由此使业已存在的中国重刑主义思想更加浓厚，已无法满足刑事司法实践的客观需要。因此，可以借鉴西方国家“轻轻重重”两极化刑事政策的有益经验，将宽严相济确立为当代中国法律制度的基本刑事政策。【关 键 词】宽严相济/刑事政策/严打
一、宽严相济刑事政策的科学含义
宽严相济，顾名思义，指惩治违法犯罪的制裁措施应有的放矢地使用，该宽则宽，该严则严，宽严适度，宽严协调。宽严相济刑事政策的实质是区别对待，因时、因地、因人、因势，辩证地运用“宽”与“严”。
关于宽严相济的科学含义，目前还未见到正规的定义。陈兴良在《宽严相济刑事政策》一文中，也只是对“宽”、“严”和“济”这三个关键字作了科学的界定。宽严相济之“宽”，即刑罚的轻缓，可以分为该轻而轻和该重而轻两种情形：该轻而轻是指对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较宽轻之刑；该重而轻是指所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。宽严相济之“严”，是指严格或者严厉，具体而言是该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理，即该重而重，而不是指不该重而重，当然也不是指刑罚过重。在此问题上，陈兴良赞同著名刑法学家储槐植所提出的“严而不厉”的思想(P305-306)。宽严相济之“济”，是指救济、协调与结合之意，强调在宽与严之间还应当具有一定的平衡，相互衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。由此可见，宽严相济强调的是该宽则宽，该严则严，宽严有度，宽严协调。
宽严相济的“宽”，体现了中国刑事立法、刑事司法和刑事执行对犯罪人的感化与人道，有利于罪犯悔过自新、重新做人。宽严相济的“严”，体现了行责相当尤其是罪、责、刑相均衡的原则与思想，彰显了刑事制裁的威慑与公正，有利于震慑罪犯、警戒虞犯。宽严相济的“济”，体现了抗制违法犯罪的艺术，凸显了刑事制裁的正义与效率，有利于和谐社会的建构。
二、宽严相济和惩办与宽大相结合的刑事政策
对于宽严相济刑事政策，有不少人认为是一种新的刑事政策与提法。其实，宽严相济刑事政策在中国古代文献中，曾以“刑罚世轻世重”、“宽猛相济”、“德主刑辅”、“隆礼重法”和“慎刑慎杀”等形式存在过，同时也是当代中国惩办与宽大相结合的基本刑事政策的应有之义。根据最高人民法院院长肖扬主持编写的《中国刑事政策和策略问题》一书的研究，惩办与宽大相结合政策的精神实质，概括起来有四条：第一，区别对待；第二，宽严相济；第三，分化瓦解；第四，打击少数，教育改造多数。该书认为，宽严相济是惩办与宽大相结合政策的中心内容。宽和严密切结合，有宽有严，是对立统一不可分割的两个方面。宽严相济的精神有三点：一是惩办与宽大不可偏废，既不能“宽大无边”，也不能“镇压无边”，忽视惩办与宽大任何一方面的倾向都是错误的；二是宽中有严、严中有宽，宽和严是相对的；三是宽和严有张有弛(P72-75)。由此可见，宽严相济的中国刑事政策不是什么新提法，而是一贯所倡导的。
那么，宽严相济和惩办与宽大相结合是一种什么样的关系呢？对此，目前有三种说法：第一种观点认为，宽严相济不是独立的刑事政策，只是惩办与宽大相结合刑事政策的内容和要求之一。其理由是：新中国成立以来，其从未在中国共产党和国家的正式刑事政策与策略中单独提及过，目前只是中共北京市委及政法委的提法。第二种观点认为，宽严相济是惩办与宽大相结合政策的一部分，属于具体的刑事政策。其理由是：惩办与宽大相结合的刑事政策是中国的基本刑事政策，1979年刑法典曾在第一条将其作为刑法的制定根据，明确地予以法律规定。从刑事政策学的理论分类来看，基本刑事政策之下还应有具体刑事政策，因此，宽严相济是惩办与宽大相结合刑事政策的题中应有之义。第三种观点认为，宽严相济是新世纪对惩办与宽大相结合的基本刑事政策的替代。其理由是：惩办与宽大相结合的政策提法政治意味太浓，意识形态成分太重。其核心内容为“首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖”，已与时代不符。侯宏林认为，作为惩办与宽大相结合政策核心内容的“坦白从宽，抗拒从严”，“随着我国社会主义民主与法制的日益健全，公民权利意识的逐步提高以及刑事法理论特别是刑事诉讼法理论的不断发达，这一政策越来越引起人们强烈的质疑”(P276)。质疑的关键，是该项政策的内涵与无罪推定、沉默权等刑事司法原则相抵触，因而应更改其提法与内容。于此，陈兴良赞同“以宽严相济取代惩办与宽大相结合”。
笔者不赞同第一种观点，而认同第二、三种观点，即宽严相济是一种刑事政策，从实然角度而言，其属于惩办与宽大相结合基本刑事政策的具体政策；从应然角度而言，应当用宽严相济的提法取代形式和内容均已不合时宜的惩办与宽大相结合的刑事政策。从防控犯罪的长效机制体系的建构角度出发，笔者认为，宽严相济的刑事政策不仅是惩戒犯罪的惩治政策，而且还应是惩戒违法的惩治政策，是治理违法犯罪的基本性刑事政策。刑事政策是执政党和国家针对特定社会发展过程中的犯罪状况、原因而规定设置的防治犯罪的战略、策略、方针与方法的总称。制定刑事政策的主体与权力密切相关，因此只有执政党和国家才能拥有此项职能，并且只有执政党和国家才能将拟定的刑事政策转化为刑事立法与刑事司法的实践，成为打击犯罪、控制与预防犯罪的行为指南。但拟定与提出刑事政策的执政党和国家是否只能是“中央”级别的，其基层组织与政权则毫无资格呢？其实不然，就现代分权理论而言，为了提高效力或更加有的放矢地立法与行政，世界各国及执政党逐渐将权力下放，在所辖范围内均拟定权力所限的政策与策略，若中央级的执政党及国家认可该项政策与策略适合于全国范围内适用，亦可依程序认可并上升到全国层面的政策与策略，甚至转换为立法与行政。宽严相济的刑事政策本来就是惩办与宽大相结合的题中应有之义和核心内容之一，理应是刑事政策。尽管宽严相济的刑事政策是由中共北京市委、政法委明确提出并转化为北京市司法工作与社区矫正实践的，但这并未违反惩办与宽大相结合的精神实质，反而具有与时俱进、开拓创新的意义。诚然，若将其作为全国范围内的基本刑事政策，则需要不断的理论研究与实证评估，并经过国家刑事政策制定的程序与步骤，正式在国家的法律法规中明确予以规定才能成立。而主张宽严相济应成为惩治违法犯罪的带有整体性的基本政策，主要基于以下理由：一是学术界较普遍认同的刑事政策是运用刑罚手段抗制犯罪的刑事立法、刑事司法和刑事执行政策，但这只是狭义的刑事政策；就广义所指而言，刑事政策是指一切抗制与预防违法犯罪的对策及措施的总和。二是刑事政策主张运用刑罚方法和手段与犯罪作斗争，强调惩罚方法的公正与适度的运用。但如果将刑事政策仅限于一种刑罚政策或刑罚适用的策略与技巧，其防治犯罪的效果则必然式微。现代刑事政策理论强调，刑罚不是与犯罪作斗争的唯一手段，最有效、最有力的防治犯罪的政策应当是针对犯罪原因所采取的刑事和社会诸方面的对策。因此，应将宽严相济纳入现代刑事政策之中，予以审视、规范与使用。三是中国大陆目前对宽严相济的理论与实践的把握，仍然局限于运用刑罚的宽严相济的狭小范围，对于因刑法典定义中规定的定性与定量要求所造成的劳动教养存在的生成空间和双轨制惩罚体制以及治安管理处罚，均未能纳入整体的防治违法犯罪体系加以考虑，从而使宽严相济的作用力与效果局限在狭小的空间里，未能发挥其应有的整合功能。其实，在劳动教养的立法与治安管理法的适用上，更应考虑宽严相济的问题。因此，宽严相济的刑事政策不仅是惩治犯罪的基本刑事政策，而且还应是包括对违法行为惩治内容的带有总体性的、系统性的基本刑事政策。
那么，宽严相济是否就是防治违法犯罪的总政策呢？显然不是，由于现代社会违法犯罪的原因及其致罪因素越来越复杂化、综合化，治理违法犯罪的总政策与策略只能是针对罪因体系的综合治理政策，宽严相济只是综合治理总政策之下的防治违法犯罪体系中的最基本的惩治政策之一。
三、宽严相济与“严打”刑事政策
“严打”是依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪的简称，其作为刑事政策施行始于1983年，迄今为止，已开展了三次大规模的行动，即1983年首次“严打”，1996年第二次“严打”，2001年第三次“严打”。众所周知，除了第一次效果较好外，其他的并不理想。即使第一次“严打”，在持续两年不到的犯罪率急剧下降后，从1985年底又开始反弹。目前，在监押犯中，有不少是第一、第二次“严打”后重新犯罪或报复社会又犯罪的“二进宫”、“三进宫”的服刑人。之所以如此，是因为“严打”政策的决策出发点、价值取向和行动特征等方面存在着缺陷与问题。从决策的出发点来看，一是刑事犯罪日益严重，社会治安恶化，经济秩序遭到严重破坏，社会主义事业面临严重威胁；二是民众的不安全感增加，民众对安定社会秩序的要求十分迫切；三是片面相信与依赖刑罚打击、惩罚与威慑的功能及作用。从价值取向上看，一是国家优位理论；二是法的工具性价值观念；三是犯罪可消灭论。从行动特征上看，一是高度的政治属性，把罪犯作为“阶级敌人”，强调“严打”就是专政，把人民法院作为“刀把子”，使得司法权行政化；二是鲜明的军事色彩，打运动战，呈现出战役的阶段性；三是长期性，因犯罪的持续增长与恶性大案的不断发生，使最初只是作为权宜之计的“严打”政策实际上已经成为一项具有长期性、稳定性的刑事政策(P301—308)。此外，不健全的法制环境使“严打”政策的执行缺乏科学的规范依据，而法律素养的欠缺又使执法者难以准确把握“严打”政策所应蕴涵的公正价值。
“严打”刑事政策虽然存在诸多问题，但这并不意味着该项政策就应当立即废除。任何刑事政策的出台，都是针对社会犯罪态势的现实客观需要，在当代中国急剧社会变迁的大背景下，以及各种社会问题与社会矛盾急剧增长，孕育犯罪的社会不良经济、文化及政治因素还客观存在甚至不断变异情况下，戛然取消“严打”，不仅是不可行的，而且是有很大危险的。“严打”不是彻底否定与取消的问题，而是应当如何理性反思，总结经验与完善的问题。著名经济学家胡鞍钢与胡联合的《转型期中国犯罪治理的基本对策》一文，明确将严打政策作为整个转型期中国治理犯罪基本对策的第三项内容，旗帜鲜明地指出：“坚持依法对各种严重危害社会治安的刑事犯罪活动‘严厉打击’的方针不动摇，建立日常性的‘严厉打击’严重刑事犯罪机制。”从刑事政策价值分析的角度而言，“严打”政策也具有存在一定的现实合理性，正如侯宏林所言：“在刑事政策的框架内，严打政策是惩办与宽大相结合政策的‘惩办’或‘重重’的一面的具体化，因此，从其基本思路而言，这一政策是科学的。”(P301-308)此外，从20世纪末到21世纪初，世界各国尤其是欧洲和美、日等国较普遍地采取了严厉的刑事政策或称为“轻轻重重，以重为主”的刑事政策。比如，美国加州率先实行了“三次打击法”，即“三振出局”的严打法案。美国对恐怖主义犯罪采取“先发制人”的防治对策，在三十多个州保留或恢复了死刑，对交通肇事与地铁闹事等采取入罪的办法惩处，使社会治安秩序迅速得以恢复，美国连续十余年犯罪发案率下降，昔日被称为犯罪之都的纽约市，成为治安秩序良好、暴力犯罪下降幅度最大的城市。
“严打”刑事政策虽然目前不宜废除，但必须调整其在整个刑事政策中的地位，修改其内容，完善其政策出台的民主、科学决策程度。首先，从“严打”刑事政策的地位来看，本来属于综合治理犯罪对策体系一环、惩办与宽大相结合的基本刑事政策一部分的“严打”政策，由于在中国大陆持续进行了二十余年，附随其增长的“严打”重刑主义思想日益泛滥，加之为了给“严打”刑事政策让路，1997年《刑法》修订时将惩罚与宽大相结合的刑事政策的规定删除，因此，在实践中，“严打”已成为最为核心与重要的刑事政策，几乎在事实上掩盖了综合治理犯罪的总政策，并取代了惩办与宽大相结合的基本刑事政策。对此，梁根林指出，“严打”刑事政策已成为实然的刑事政策，惩办与宽大相结合的基本刑事政策已走到后台(P23-42)。陈兴良更直截了当地指出，自1983年以来，中国刑事政策实际上是以严打为中心。这样一种判断，当然是有充分事实根据的。惩办与宽大相结合虽然没有从法理上被否定，但已经逐渐地演变成为应然的刑事政策。根据上述研究，对于“严打”刑事政策的地位应该正本清源，将其列入替代惩办与宽大基本刑事政策的宽严相济刑事政策之下，作为该项政策“严”的一面，在整个防治违法犯罪的综合治理总政策或体系中处于较为次要的环节。其次，从“严打”刑事政策需要修改的内容来看，笔者赞成侯宏林的观点，在将“严打”作为防治犯罪综合治理诸环节中的一个次要环节的前提下，注意将“严打”与宽大辩证地结合。同时，应当将“严打”之“严”从传统的从重从快扩展至包括罪网的严密性和刑罚的确定性，“严打”的方式也应由大规模运动式的“非常态”的打击，改进为有罪必纠、有案必破、日常性、持续性的打击，注意将“严打”的对象真正局限于少数性质严重、危害大的犯罪，以充分实现法治社会秩序与自由、效率与公正的辩证统一。此外，从“严打”刑事政策出台与完善的程序来看，要建构起“严打”刑事政策出台和实施所必须遵循的科学、民主的决策程序，在政策实施过程中和实践后，都必须及时地评估和调整，以保证“严打”刑事政策的良性运行。与此同时，在资源保障、组织建设和监督考核等方面，应有配套规划并能迅速落实。
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