2018刑事政策视野中的情节犯研究
关键词: 刑事政策/情节犯/本质/特征一、情节犯的本质界定
我国刑法分则中有很多条文规定，在评价某一行为性质的时候，只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候，才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。
情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性，而且更强调犯罪成立的“量”的要求；其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。
首先，从实质角度对情节犯的理解，这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型，就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征，而这些特征在法律上存在不同的要求，进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式，所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以，从犯罪本质出发来理解情节犯的本质，则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发，结合我国刑法“立法定量，司法定性”的立法模式，可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪’”的时候，才能认定为犯罪。但是，显然这不是本文所要主张的观点，这样情节犯的外延过于宽泛，从而使情节犯失去了其应有的独立品格，也使我们对情节犯的研究失去本源意义。
其次，从形式的角度来理解情节犯的本质，这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为，情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中，即针对某些行为，虽然其在一般情况下具有社会危害性，而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度，而此时，又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度，甚至立法者无法预料具体情形，或者即使预料到，也无法具体详细描述其表现形式，那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度，这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此，从这个角度上说，情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。
此外，情节犯还可以从立法和司法两个角度去理解。如果说立法上对情节犯的界定更多的考虑的是实质情节犯的定义，即考虑犯罪圈的划定问题；那么司法上对情节犯的界定，则更多考虑的是形式情节犯的定义，即考虑犯罪的司法认定问题。本文的着眼点更侧重于从司法角度即形式概念上来研究情节犯及其相关问题。这就要涉及另外一个问题，即从犯罪成立标准说还是犯罪既遂标准说去理解情节犯的问题。就目前已有的研究成果来看，情节犯更多地被界定在犯罪成立标准这一观点上。但是，我们发现无论是行为犯、结果犯还是危险犯，目前刑法学界通说的观点均采用犯罪既遂标准说。因为刑法分则条文中对于具体的犯罪所规定的犯罪构成都是对该种犯罪既遂的法定条件的表述。据此，情节犯只要具备了“情节严重”或者“情节恶劣”这一综合性要素，也就具备了完全的犯罪构成要件，而根据犯罪既遂标准的通说观点——犯罪既遂的标准采用的是犯罪构成要件齐备说，此时就构成了犯罪既遂。从这个意义上说，笔者主张不应抛弃以犯罪成立为标准来理解情节犯，但是同时我们又不仅仅局限于犯罪成立标准说，因为有一部分情节犯同样存在未完成的犯罪形态。因此，应当包括以某种情节的存在并且达到严重或者恶劣程度作为犯罪的成立条件，而且包括无该种情节或者该种情节未达到严重或者恶劣程度而构成其他犯罪停止形态——犯罪未完成的场合，因此犯罪既遂标准也应当被视为情节犯概念的界定标准。如果换一个角度说，犯罪构成可以划分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，而情节犯中的情节严重则是基本犯罪构成要素。此外，情节犯无论采用犯罪成立标准或者采用犯罪既遂标准，二者是并不矛盾的，相反，是统一的。因为在认定刑法分则规定都的犯罪既遂的前提下，再加上刑法惩罚犯罪既遂为原则、以处罚未完成犯罪为例外的立法模式，符合刑法分则规定的犯罪构成要件，即表明是犯罪既遂。我们之所以要强调兼顾犯罪既遂标准，就是考虑到了情节犯存在未完成形态的可能性。
根据以上分析，我们认为，可以把情节犯从形式概念即法律特征分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯，是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。而广义情节犯除了包括基本情节犯之外还包括刑法分则中将“情节严重”（情节恶劣）作为刑罚升格条件（情节加重犯）或者减轻处罚条件（情节减轻犯）的犯罪类型。
二、情节犯的特征考察
要正确理解情节犯的基本内涵和外延，还应当从以下一些基本特征着手，并以此区分情节犯与其他犯罪类型。
1.情节犯的法定性。犯罪情节是依附于犯罪而存在的，离开犯罪，就不存在所谓犯罪情节。犯罪情节是构成犯罪的要素之一。而情节犯就是依附于这些犯罪情节而存在的，没有情节则不存在情节犯的问题。而这些犯罪情节必须是由刑法分则明确加以规定的。
2.情节犯表现形式上的多样性。犯罪情节是质和量的统一，犯罪情节的存在形式是多种多样的，但它们对于犯罪的存在与变化的意义并不相同。有些情节决定着犯罪性质，离开了这种情节，犯罪就无从谈起。这种情节主要反映犯罪的质的规定性。对于这类犯罪类型，我们称之为狭义的情节犯；还有些情节则并不决定犯罪性质，但它们的存在对于犯罪性质的变化存在一定影响，这种情节主要反映犯罪的量的限定性，对于这类犯罪我们称之为广义的情节犯。
3.情节犯在刑法条文表述上的模糊性。犯罪情节是主观和客观的统一，我国刑法对犯罪情节的规定，具有一定的模糊性。对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握。
4.情节犯范围的广泛性。情节犯在我国刑法中大量存在，不仅仅存在于刑事立法中，还存在立法解释和司法解释中，即从刑法本来规定的条文上并不属于情节犯，但是司法解释却将该种行为规定为情节犯。据不完全统计，目前我国刑法中规定的情节犯有93个罪名，这还不包括情节犯加重犯、情节犯减轻犯和情节犯特别加重犯，以及立法解释或者司法解释中所涉及到的其他情节犯。
5.在我国刑法中的情节犯主观罪过上，很多学者都认为情节犯的主观罪过应当为故意。①关于情节犯是否存在过失的主观罪过的问题，我国有学者对此持肯定的态度②；刑法第398条（过失泄露国家秘密罪）规定：国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。第432条（过失泄露军事秘密罪）第1款规定，违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。还有的过失犯罪，其构成要件既包括危害结果，又包括了情节要件，对于这种情况，该论者认为这是立法竞合，既可以认为是结果犯，由可以认定为是情节犯。我们认为这种观点值得商榷，虽然我国刑法中确实存在以上的规定，但是，笔者认为，过失犯罪都是以危害结果为要件的。所以说，把过失犯罪规定为情节犯的情形，大多数是因为对危害结果需要限制。对于过失泄漏国家秘密罪和过失泄漏军事秘密罪应规定为结果犯。实际上，目前情节犯的规定是立法粗疏和立法技术不成熟的表现，因此，笔者排除这两个所谓过失情节犯的情形。除此之外，我国刑法中还有情节犯的主观罪过为过失的罪名，它们分别是：武器装备肇事罪、传染病防治失职罪，而这些正是立法需要完善之处。
情节犯是立法基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型，其最大的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由，国家需要秩序，和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则，它与社会现实相互依存，它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础，同时把社会现实作为其内容。我国基本刑事政策贯穿于整个刑事活动过程，它对犯罪类型的设置和犯罪类型的司法认定，都起到重要的指导性作用。我国刑法中情节犯制度的设置，从刑事政策的精神和内容上看，它与我国基本刑事政策一脉相承，可以说是我国刑事政策法制化的集中体现和重要途径。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在，使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。所以，在刑事法制背景下存在的情节犯有其特定的意义和价值。
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