2018为辩护权辩护（下）——刑事法治视野中的辩护权
关键词: 辩护权/刑事法治/正当性根据/律师伪证罪/豁免内容提要: 本文从制度层面分析律师辩护与刑事法治的关系，认为律师辩护制度在一个社会的存在与发展取决于该社会的民主制度、诉讼构造和诉讼价值；认为刑事辩护的正当性根据可以从三个方面上得以说明：其价值论根据是人权保障，制度性根据是无罪推定，而其方法论根据是相对制度；文章最后认为律师伪证罪是刑事律师的辩护权所受到的立法上的歧视性规定，并且具体探讨了刑事辩护律师的职业豁免问题。
二
律师辩护权是一种根本的权利，被指控人的辩护权是第一性的权利，而律师辩护权则是第二性的权利。因此，律师辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且前者是实现后者的手段与途径。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于以下两个方面的原因，使得律师辩护是不可或缺的：首先，被指控人所处的特殊地位使得自我辩护难以实现辩护目的。在通常情况下，被指控人往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，因而不可能调查取证，为本人进行实质性的辩护。其次，在现代法治社会，法律的专业性日益加强。在大陆法系国家，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪最刑的唯一根据。大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中，非专业人士难以尽揽。在英美法系国家的判例法制度下，判例浩瀚，适用机构复杂。如果没有律师的帮助，当事人如坠云海。因此，法律的专业化都使得律师的辩护职能成为刑事审判有效进行的必要保障。因此，在现代法治社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。在某种意义上，我们可以把律师辩护率看作衡量一个国家的刑事法治水平的指数。
从法理上论证刑事辩护的正当性，在理论上存在各种学说，例如我国有的学者将无罪推定原则、程序正当性理论和对立统一规律视为刑事辩护制度的理论基础。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第79页以下。）还有学者则强调程序公正，认为刑事辩护制度虽然与案件事实的发现有密切的关系，但由于它对案件事实的发现并不总是有着积极意义。因此，刑事辩护制度的理论基础不可能仅仅建立在事实发现的基础上，相反，从刑事辩护制度产生的那一天起，它就是为保护被迫诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心，是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。因此，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上，是无法得到完整而彻底的说明的。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第129页。）另有学者认为，刑事辩护制度的法理基础是相对制度。所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权”——只让我说话，不让你说话；另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官），必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。（注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第346～347页。）我认为，上述各种观点都对刑事辩护职能进行了法理上的论证。但侧重点又有所不同。归纳起来，刑事辩护的正当性根据可以从以下三个方面得以说明：
（一）价值论根据：人权保障
刑事辩护存在的价值到底是什么，这是一个在刑事诉讼法理论上存在争议的问题。真实发现理论认为，刑事辩护制度的设立服务于发现真实的刑事诉讼目的。因此，刑事辩护制度具有有利于揭示案件事实真相的工具性价值。公平裁判理论认为，设立刑事辩护制度，警察、检察官单方发现事实的规则进行有争论的说明，赋予被指控人反对自我归罪的特权以抑制政府的有利地位和确保政府不强迫被指控人进行供述，从而使得被指控人能够具有影响地参加诉讼，同时带给被指控人更多的公平和接受裁判结果的自愿性。真实发现与公平裁判相结合的理论认为，真实发现与公平裁判是不可分的，设立刑事辩护制度在发现真实与公平裁判两方面均有积极意义。权利理论认为，在刑事诉讼中，赋予被指控人辩护权，建立刑事辩护制度，旨在为政府提出和赢得起诉设置障碍。根据这种观点，真实发现或者公平裁判或者二者均是刑事诉讼的价值目标。然而，刑事诉讼还有一个附加的政治性目标，即确保起诉方的权力不被作为一种一般性的权力加以使用，因此，赋予被指控人权利可防止政府权力滥用。从而保护所有公民不受非法侵害。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第116～119页。除上述理论以外，还有交易刺激理论、标准理论等，参见同书，第120页。）在以上各种理论上，我赞同权利理论。真实发现说以刑事辩护制度有利于发现案件真实作为其存在的根据，这是不确切的。诚然，在一定意义上刑事辩护对于发现案件真实是具有积极意义的，但这只是刑事辩护制度的一个附属性效果，它不足以成为刑事辩护制度存在的充足理由。事实上，在某些情况下，刑事辩护与发现真实是有矛盾的。例如，辩护律师获悉不利于当事人的证据，没有义务披露，否则会有损于辩护律师的职责；而且，辩护律师通过限制控方的权力而保护当事人的权利，也会在一定程度上不利于发现案件真实。正如美国学者指出：被告辩护律师，特别是为确实有罪的被告辩护时，它的工作应是用一切合法手段来隐瞒“全部事实”，对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么，它不仅应当反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。（注：［美］艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第8页。）因此，当把发现案件真实当作刑事辩护制度存在的根据时，不利于发现案件真实就成为否认刑事辩护制度正当性的理由。对此，我国学者曾经作过十分详细的论述：如果说我们仅仅是为了有利于发现案件真相而设立了刑事辩护制度，那么，是无法正确解释刑事辩护制度不断进步、发展的动力和原因的，因为刑事辩护制度就像一把双刃利剑，它在帮助发现案件真实的同时，又在毁灭案件真实，两项相抵，似乎辩护制度没有太大的作用；如果说是追诉机关侦查能力的提高同时带动了辩护制度的发展的话，那么，仅仅是为了发现案件真实，可以同时抑制辩护制度的发展，不是能更好地达到目的吗？也就是说，仅仅从发现真相的角度，根本无法正确地说明刑事辩护的理论基础，更不可能为我国刑事辩护制度的进一步发展找到坚实的理论基础。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版杜2001年版，第103～104页。）公平裁判也是刑事诉讼的目的之一，由于刑事辩护透过与控诉方形成对抗关系，使法官达到“兼听则明”的效果，显然有益于实现裁判公正。但公平裁判是整个刑事诉讼的理想境界，而不能成为作为刑事辩护制度的正当性证据。至于真实发现与公平裁判的结合，同样也不能成为刑事辩护制度正当性根据。我认为，保障被告人的权利才是刑事辩护制度存在的唯一根据。正如美国学者指出：刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护。（注：［美］克里斯蒂娜·阿库达斯：《刑事辩护律师的职责》，江礼华、杨诚：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第22页。）而刑事辩护制度的正当性也只能从保障被告人权利这一点得到论证。
被告人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被告人是一个弱者。在刑事诉讼中，主要是围绕着国家与被告人的刑事追诉而展开的。国家为达此目的，动用司法权，包括采取各种限制甚至剥夺被告人的人身自由的强制措施。一旦刑事追诉成功，更会涉及对被告人的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被告人的权利的。为此，必须通过刑事辩护，使被告人获得专业的法律援助，必须在国家的刑事追诉过程中能够保障被告人的合法权利。因此，人权保障就成为刑事辩护制度正当性的价值论根据。
（二）制度性根据：无罪推定
为使被告人的权利不受非法侵犯，必须具有某种制度建构。而这种制度建构的基础，就是无罪推定原则。一般认为，在封建专制社会的刑事诉讼中是实行有罪推定原则的。在各种有罪推定的司法制度中，任何被指控的人都被假定为有罪，可以不经过司法程序而直接将其作为罪犯看待，或者虽然只能经过司法程序才能定罪，但这种司法程序是以被告人为罪犯而展开的。因此，某人一旦被指控犯罪而被追诉，在法院判决有罪以前就被视为犯罪人。由此，被告人应当承担证明自己无罪的责任。有罪推定的逻辑是，不证明无罪就是有罪。因此，在有罪推定原则下，被告人至多可以作一些自我辩解，而根本没有辩护权，更不存在律师辩护。可以说，从被告人的辩解原则到辩护人的辩护的历史性制度是以无罪推定原则为基础的。正如我国学者指出：被告人就刑事指控可以提出无罪或者罪轻的辩解活动，自古就有，但刑事被告人的辩护权，则是在无罪推定被确立为刑事诉讼法的原则以后才出现的现象和概念。（注：王敏远：《刑事辩护概念的发展》，载于陈卫东：《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年版，第28～29页。）无罪推定原则在贝卡利亚那里，有如下的经典表述：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。）在此，贝卡利亚强调了一个人在未被法官定罪以前，仍然享有社会对他的公共保护，而并非处于完全没有权利的境地。无罪推定经启蒙思想家的倡导，最终为1789年的法国《人权宣言》所确认。该宣言第9条规定：“任何人，在被宣判有罪之前，都推定为无罪。即使断定必须逮捕时，不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为，都应受到法律的严厉禁止。”此后，无罪推定原则为世界各国刑事诉讼法所普遍确定为基本原则，并载入国际人权公约。例如1949年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所须之一切保障。”1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项规定：受刑事控告之人未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。正是无罪推定原则在刑事诉讼法中的确立，使得刑事辩护获得制度性保障。因此，无罪推定原则与刑事辩护制度之间存在密切关联。无罪推定的逻辑是：不能证明有罪即是无罪。在无罪推定原则下的刑事诉讼活动中，无罪是不需要证明的，需要证明的是有罪。就此而言，无罪推定原则首先解决的是有罪的举证责任问题。根据无罪推定原则，证明有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己有罪或者无罪的责任。既然被追诉人被假定是无罪的，那么，要推翻这种推定，就必须由刑事诉讼的启动者即代表国家追究被告人刑事责任的控诉方承担证实被告人有罪、推翻这种假定的责任。无罪推定同时是一种可反驳的假定。（注：推定与假定都是指法律上的一种拟制，它是有条件的，并且在通常情况下是可反驳的。我国学界关于无罪推定原则也有学者倾向于称为无罪假定，参见林欣：《无罪推定，还是无罪假定》，载《中国社会科学》1983年第3期。实际上，正如我国学者指出：无罪推定作为一个长期沿用的刑事司法专业术语，早已具有人所熟知的确定内涵，无罪推定即无罪假定，应当不致于因译名上的某些不足致使对无罪推定原则产生歧义或误解。参见陈光中等：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第104页。）如果控诉方的证明没有达到足够的程度而足以推翻这种假定，那么，经过判决，被告人无罪的推定就会变成无罪的判定，被告人在法律上就会被认为是无罪的人，而不管客观上被告人是否实施了犯罪。由于是控诉方承担举证责任，被告人就没有自证其罪的义务。因此，辩护权具防御性，它是一种防御权。辩护权的防御性表现在：辩护权针对控诉权而存在，没有控诉也就没有辩护。控诉权具有攻击性，辩护权则具有防御性，辩护权的行使旨在对抗控诉方的指控、抵消其控诉效果，辩护权是被指控人进行自我保护的一种手段。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第7页。）
由此可见，辩护权与控诉权是有区别的，控诉权伴随着举证责任。而辩护权尽管也包含对辩护意见的证明性，例如无罪辩护，辩护人应当提出证明被告人无罪的事实与根据。但辩护人不负无罪的证明责任，在没有证明被告人无罪的事实与根据的情况下，推翻控诉方的有罪控诉，使其在法律上不成立，同样也可以使被告人无罪。因此，无罪推定原则使辩护权获得了制度上的支撑。
无罪推定原则假定被告人在法官判决有罪之前是无罪的，因而确立了被告人的诉讼主体的法律地位，也为刑事辩护奠定了基础。在有罪推定的刑事诉讼制度中，被告人不是刑事诉讼的主体而是刑事诉讼的客体，处于被刑讯的对象的地位。在封建专制社会里，刑讯是合法的，通过刑讯获取有罪供述以便对被告人定罪，这是刑事诉讼的基本内容。贝卡利亚曾经将刑讯称为合法的暴行，指出：为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多么玄虚和费解，成了拷问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，共31页。）在这种情况下，被告人是没有任何辩护权的，任何辩解只能带来更为残酷的刑讯。只有在无罪推定原则下，由于假定在法官判决之前被告人是无罪的，从而赋予被告人一定的诉讼权利，包括辩护权。正如我国学者指出：根据无罪推定原则，被指控人在未经司法程序（通常指生效刑决）确认为有罪以前，应在法律上假定其无罪。由此出发，被指控人不仅不能被拷问，而且他应当有权利申辩自己无罪。被指控人是否有罪是诉讼过程中有待证实的问题，追诉机关应当认真听取被告方的辩护意见。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，共85页。）因此，辩护权是以无罪推定为其制度保障的，离开了无罪推定，辩护权就难以真正实现。
（三）方法论根据：相对制度
辩护权正当性的方法论根据，在理论上存在各种不同的表述，其中对立统一规律与相对制度就是其中具有影响力的两种。对立统一规律是我国学者所采取的一种表述，认为刑事诉讼活动的基本内容是查明已经发生的客观存在的案件事实，在此基础上正确适用法律，惩罚犯罪分子、保障无辜的人不受刑事追究。作为一种认识活动或者证明活动，它离不开唯物辩证法的指导。对立统一规律是我国建立刑事辩护制度的理论基础，这是我国学者的共识。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，共104页。）对立统一规律是马克思唯物辩证法的哲学原理之一。我国的刑事诉讼法理论引入这一规律用来论证刑事辩护的方法论上的正当性，应该说，具有意识形态上的妥当性。在刑事诉讼中，控辩双方是对立统一的，没有控诉也就没有辩护，两者缺一不可。就此而言，对立统一规律具有一定说服力。但是，对立统一规律在对刑事辩护正当性的论证上也存在不足。没有控诉也就没有辩护，这只是说明了辩护权的防御性与消极性，说明了控诉权对于辩护权的先在性与决定性。但却不能反过来说，没有辩护权就没有控诉权。事实上，控诉权并不以辩护权存在为前提，不受辩护制约的控制权在历史上曾经长期存在而视为当然。即使在中国，对立统一规律自1949年建国以来从来都是意识形态上的指导思想，但为什么在相当长的时间内刑事辩护被否弃？
相对制度，是西方国家对刑事辩护理论根据的一种表述。例如，美国著名法学家朗·富勒指出：公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方，使双方都能得到同样的重视和评判。要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度，必须让他先从殚思竭虑而申辩的人那里听取辩词。这就是律师的工作。他的职责不在判决而在说服。我们并不要求律师以一种超然的和毫不偏袒的方式报告案情，而是要求他处理案情使之显得最为有利于他的委托人。他不是像一珠宝商，慢慢地在光线之下转动钻石，使它的每一片小平面都能全部显露。相反的，律师好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一个面特别惹目。律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看待案件，因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。（注：［美］哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第25页。）如果说，对立统一规律是从控辩双方的关系上论证辩护权的正当性：那么，相对制度就是从刑事辩护对法官判决形成的角度论证辩护权的正当性。相对制度说明了刑事辩护对于摆脱偏见的羁绊，使法官的判决不偏不倚的重要性。在这个意义上，正如同中国古人所云：兼听则明、偏听则暗。我国学者也逐渐地采用相对制度的理论作为刑事辩护制度的法理基础，指出：所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权——只让我说话，不让你说话；另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官）必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。（注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第346～347页。）由此可见，相对制度的法理对于刑事辩护的正当性作了较为充分的论证。
比较对立统一规律与相对制度，我认为，后者更为确切。因为对立统一规律只描述了控辩双方互相对立与互相依存的关系，就此还难以完全说明刑事辩护存在的正当性。而相对制度，则从裁判权的相对性的角度，论证了刑事辩护对于保证司法公正的必要性。相对是对应于绝对而言的，相对与绝对是一对哲学范畴，但同样具有价值内容。绝对在一定程度上被理解为极权、不受任何限制。在这个意义上，专制主义国家也可以说是绝对主义国家。（注：英国学者佩里·安德森提出了绝对主义国家这一命题，参见《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版。）而相对则在一定程度上被定义为有限的、受控制的。例如，美国学者将西方的宪政历史描述成控制国家，使国家建立在立宪主义基础之上的历史。这里的立宪主义，指国家的强制性权力受到了约束这种观念。（注：［美］斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第5页。）因此，立宪主义国家也可以说是相对主义国家。基于以上对于绝对与相对的理解，在司法活动中的绝对制度，就是一种不受限制、单方面的司法权。如同孟德斯鸠指出：在专制的国家，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西；完全没有相等的或更好的东西，可以向人建议；人就是一个生物服从另一个发生意志的生物罢了。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第27页。）在这种专制社会，司法权不受任何限制，因而不允许辩护的存在。在司法活动中的相对制度，司法权是受限制的，因而是相对的，刑事辩护职能形成对司法权的一种制约，法官的判决是从控辩双方的辩论中引伸出来的。正如美国学者富勒指出：相对制度的要义即当事人每一方面都有机会参加协助获致一项判决，而此种“参加”是采取提供证据和辩论的方式。（注：［美］哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第3页。）相对制度奠定了刑事辩护职能的正当性根据。在没有辩护的情形下形成的判决是不合理的、不公正的。
三
刑事律师的辩护权虽然在我国是一项法定权利，但这一权利在立法上受到诸多限制，甚至存在某种立法上的歧视性规定，这决不是危言耸听，更不用说在司法上所遇到的各种障碍。刑法第306条规定的律师伪证罪（注：刑法第306条之罪名，司法解释确认为：辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪，但在现实生活中，尤其在律师界，一般都简称为律师伪证罪，以区别于其他伪证罪。）就是一个以刑事辩护律师为特定犯罪主体的罪名，它被形象地称为是悬在刑事辩护头上的一把达摩克利斯之剑。
在1979年刑法中并无关于律师伪证罪的设置。1996年随着刑事诉讼法规定律师提前介入到侦查阶段，为保证侦查活动不受干扰，在该法第38条作出了以下禁止性规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据、不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。同年通过的《律师法》第45条也进一步明确了前述行为的行政后果与刑事后果：律师提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。及至1997年刑法修订，上述规定在刑法中被确认为罪名：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据，伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这一规定的出台，意味着专门为辩护律师打造了一个罪名，从而增加了辩护律师的执业风险。关于本罪的设置理由，立法机关作了如下说明：在新的刑事诉讼法施行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要，新的刑法增加关于这一犯罪的规定。（注：胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第435页。）从权利与义务相统一的原理来看，上述立法理由并无不妥，但从此仍然可以看出立法者对于律师的戒备与防范心理。关键问题在于：第306条规定对于辩护律师来看，意味着一种可怕的归宿：因为为被告人辩护而自己成为了被告人，以至于使刑事辩护成为律师执业的雷区。
事实上，在律师伪证罪设立以前，律师执业环境就一直是险恶的，即以刑事诉讼法修改的前一年1995年为例，律师在执业中因被人陷害而锒铛入狱者有之，因发表不同意见而被法院工作人员非法拘禁、殴打致伤者有之；因代理案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者也有之，以至于1995年被称为律师蒙难年。（注：杜刚建、李轩：《中国律师的当代命运》，改革出版社1997年版，第292页。）其中，律师逃亡案就是一个离奇而又典型的案例。
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