2018新《律师法》实施后的律师刑事取证问题
【内容提要】 新修订的《律师法》实施后，律师的调查取证权面临着律师法与刑事诉讼法的冲突和协调问题以及权利保障问题，这些问题若不解决，律师调查取证难的现状将依然存在。律师在侦查阶段享有调查取证权在法律上已不是问题，但是律师基于潜在的职业风险在实践中却不敢使用，这值得我们认真反思。律师的调查取证权具有民间调查的性质，不具有强制性，有关单位和个人并无向律师提供证据和作证的义务，因此律师调查取证仍需经过被调查人的配合或同意，否则难以实施。律师的申请取证权如要得到落实，必须赋予律师取证申请以法律效力，明确法院拥有强制取证的权力，给予律师必要的权利救济等。为了强化辩方的取证能力，化解律师职业风险，应当允许律师聘请私人侦探代为进行刑事调查取证。【关 键 词】新《律师法》/刑事取证/权利保障/私人侦探
调查取证权是律师办理刑事案件的基本权利之一，它能够保障律师及时获取有利于被追诉人的证据材料，提出有理有据的辩护意见，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利和实体性权利。关于律师刑事调查取证权的法律规范主要体现在刑事诉讼法当中，已于2008年6月1日起生效的新《律师法》对律师办理法律事务的调查取证权也做出了一般性的规定，新法的修订试图在扩大和保障律师调查取证权方面做出努力，以解决律师在办理法律事务时普遍存在的“调查取证难”问题。然而，新《律师法》果真能解决刑事诉讼实践中的“取证难”问题吗？笔者对此并不乐观。如果下述的问题不解决，新法的实施对律师刑事调查取证的现状将无多大改善。基于此，有必要在新法实施之初对其实施中将遇到的一些问题从理论上做出阐释和回答，这不仅可以协调律师法与刑事诉讼法在实施中的冲突问题，而且有助于促进新《律师法》在刑事诉讼领域的有效实施。以下笔者结合刑事诉讼法，对新《律师法》实施后律师刑事取证权面临的几个关键问题做一分析，以期使刑事诉讼实践中律师的“取证难”问题有所改进。
一、律师在侦查阶段能否调查取证
新《律师法》实施后在实践中亟待回答的一个问题就是，律师在刑事诉讼的侦查阶段有无调查取证权的问题。因为这不仅涉及律师在侦查阶段的调查取证活动是否合法的问题，还关乎在此阶段所取证据材料的证据能力问题。由于我国《刑事诉讼法》只赋予辩护律师在审查起诉和审判阶段的调查取证权，而对在侦查阶段介入的律师却没有赋予调查取证的权利，所以，学界通常认为律师在侦查阶段没有调查取证的权利，侦查机关也排斥律师在侦查阶段从事调查取证活动，律师通常也以法律没有明确授权为由拒绝当事人调查取证的要求，实践中没有哪个律师甘愿冒自身的法律安全风险于不顾去开展调查取证。然而，我国新修订的《律师法》却没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利，对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制，而是规定“受委托的律师根据案情的需要”，“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。也就是说，只要是承办法律事务的受委托律师都可以调查取证。在我国，在侦查阶段介入的律师是受当事人及其家属委托参与诉讼的，无论是代为申诉、控告侦查违法行为，还是代为申请取保候审，其承办的均是法律事务，他们完全可以根据案情需要自行决定是否实施调查取证行为。因此，从新《律师法》的规定看，律师在侦查阶段是被赋予了调查取证权利的，从2008年6月1日起律师介入侦查程序就可以从事调查取证活动。上述两部法律对律师在侦查阶段的调查取证权做出了不同的规定，那么，在实践中究竟该执行哪部法律的规定目前尚不明确。这就需要从法理上做出分析，根据“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的法律适用原理，新《律师法》应当在适用中居于优位。这不仅在于其“新”，更在于《律师法》相对于刑事诉讼活动和《刑事诉讼法》具有“特别法”的意味。
然而，中国的司法也存在着自己的“潜规则”，即所谓的“文本中的法律”和“实践中的法律”两套“法律体系”，后者比前者更具生命力和执行力。《律师法》大概就属于“文本中的法律”，因为即便是在新《律师法》生效的情况下，司法实务界仍然可能按照刑事诉讼法的已有规则执行。这就如律师“会见权”一样，按照修改后《律师法》的规定，律师会见无须批准，凭“三证”（律师执业证、律师事务所证明和委托书）就可会见，然而从新《律师法》实施后的情况看并非如此，看守所以“没接到上级通知”为由无理拒绝律师的直接会见要求，仍然要求律师拿出办案机关的批准手续。律师们普遍发出了会见依然难的无奈感叹。律师会见如此，调查取证也好不到哪里去。律师界对立法赋予律师在侦查阶段的调查取证权也并非像想象的那样“令人欢欣鼓舞”，而是表现出普遍的忧虑，反倒不情愿领受立法上这份“扩权”成果似的。笔者在与号称走在全国改革开放前列的南方某省律师协会刑辩委员会的负责人交谈时了解到，尽管新《律师法》已经生效，实践中却仍然按照刑事诉讼法和“六机关的四十八条规定”①执行，也就是说，律师在侦查阶段仍不可以调查取证，律师也不愿意接受这种授权。之所以如此，按照这位资深律师的解释，一是律师法在我国普遍不受尊重，执行起来也就大打折扣；二是在缺乏法律保障的情况下，赋予律师在侦查阶段的调查取证权无异于置律师于更加危险的境地，律师只能望“取证权”兴叹，不能承受“侦查阶段取证权”之重。可见，关于律师在侦查阶段的调查取证权的立法确立起来容易，而真正在实践中得到落实并非一件易事。在整个法治环境未得到根本改善和保障律师执业法律安全的相关制度未能跟进的情况下，律师对调查取证中遭遇风险的顾虑只能使其望而却步。
律师在侦查阶段放弃调查取证显然不利于辩护作用的发挥和被追诉人权利的维护。一是侦查阶段是辩方收集证据的关键阶段，由于距离案发时间较短，物品和痕迹较容易提取和固定，证人的记忆也比较清晰。如果到了审查起诉或审判阶段再去收集，证据可能已经灭失、毁损或发生改变，有利于被追诉人的证据将难以取得。二是侦查机关基于职业利益和追诉心理，更倾向于收集有罪和罪重的证据，而对无罪和罪轻的证据容易忽视。因此，不可能做到对有罪、无罪证据一律注意。正如德国学者托马斯·魏根特认为的那样：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。”②日本学者对此也持相同的观点：“侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据，但是侦查机关对于犯罪嫌疑人有利证据的收集，往往不够充分。因此，犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。”③三是我国庭审方式的对抗制改革要求审前程序与审判程序能够保持诉讼机制的协调一致。“在审判程序借鉴当事人主义的同时，在审前程序中仍然贯彻典型的职权主义甚至超职权主义。这就明显造成了一种机制冲突。双向互动的审判阶段与那种以‘单面性’为特征的审前阶段形成冲突。因此而严重损害了我国刑事诉讼的平等性、民主性与公平性，而且诉讼机理不统一，也影响程序的推进与有效运作。”④如果被追诉人在侦查阶段不能调查取证，到了法庭审判时又何以能够拿出有利于自己的证据与控方相对抗？这势必造成法庭审判中的证据出示“一面倒”的态势，控方将形成压倒性优势。
二、律师调查取证是否需要被调查人的同意
我国新《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”而修改前的《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”由于2007年修改律师法时删除了“经有关单位或者个人同意”的规定，于是有人便认为律师只要手持执业证书和律师事务所证明，就可以向有关单位或个人进行调查，而不再需要经过被调查单位或个人的同意。那么，新《律师法》实施后，律师调查取证是否因为立法条文的这一变化而真的无须再征得被调查单位或个人的同意呢？这种立法表述的不同对律师的调查取证实践究竟又意味着什么？这就需要我们从法理层面和实践层面做出分析。
首先，从法理层面对律师调查取证权的性质做一简要考察。律师取证权的性质与律师身份的变迁相关。按照1982年颁布的我国《律师暂行条例》的规定，律师是“国家法律工作者”，其身份是国家公职人员；1996年《律师法》的颁布，将律师定位为“为社会提供法律服务的专业人员”，2007年10月修订的《律师法》则将律师界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”随着我国律师制度的改革，律师不再是国家的法律工作者，其公职人员身份越来越淡化，而逐步演变成提供法律服务的社会专业人士，与其他一些社会中介组织的专业人员没什么区别。律师“调查取证难”的问题也是伴随着律师身份由“国家”到“民间”的变化而凸显出来。如果说律师作为“国家法律工作者”执行职务尚能体现为一种国家权力的话，那么律师一旦成为“为社会（当事人）提供法律服务的专业人员（执业人员）”，其执业活动就不再具有国家公权的性质，而是体现为一种权利的色彩。“权力”和“权利”是不同的两个概念，权力行使的主体通常是国家机关的公职人员，体现为国家意志，权力的实现无须征得相对人的同意而具有强制执行的效力；而权利具有私权属性，体现为法律的某种授权和权利主体的意愿，不具有国家强制力，其实现通常以相对人的配合为前提。律师的调查取证权就体现为一种私权利而非国家公权力，其行使方式上表现为任意性而非强制性，这和侦查机关行使的侦查权具有根本的区别。针对我国律师“调查取证难”的问题，有的学者提出赋予律师一定的强制取证权，课以证人向律师作证的义务。然而，律师在有关单位或个人不配合的情况下何以能够实施“强制”？从各国的立法和实践看，证人都仅有向法官作证的义务而并无义务向律师作证。“即使是在实行所谓‘双轨制’侦查制度的国家，律师或民间侦探组织在办案过程中，也无权使用搜查、拘传及其他强制侦查手段，若需使用必须由国家侦查机关组织实施。”⑤日本学者也认为：“犯罪嫌疑人没有强制措施权，因此犯罪嫌疑人能够利用的只是证据保全请求权。这是现行诉讼法中才设立的制度。”⑥可见，那种认为律师调查取证无需经过被调查单位或个人的同意，甚至在被调查对象拒绝的情况下仍可以强制取证的意见，是没有法理依据的一厢情愿。
其次，从实践层面对律师调查取证权做一基本分析。2007年修改后的《律师法》之所以删除了“经有关单位或者个人同意”的规定，主要是考虑到实践中律师调查取证所面临的困难而在立法上的一种技术处理和措辞上的一种变通。本来律师身份发生改变后，其调查取证就失去了国家公权力的保障而成为一种具有私人调查性质的活动，律师开展调查取证就比较困难，如果再继续规定律师调查取证需“经有关单位或者个人同意”，那岂不等于是以立法的形式明示被调查人有权拒绝律师的调查取证？这无疑使律师的调查取证活动雪上加霜、举步维艰。一方面法律规定律师办理法律事务有调查取证权，另一方面又规定被调查对象有拒绝调查权，当取证权和拒证权两种权利发生冲突时通常是以牺牲前者来保全后者。我国的律师制度是西方社会的舶来品，并非在本土文化中自发生长起来的，社会大众对律师职业的功能价值认识不足，很多人对律师存在着误解乃至负面、消极的评价，加之中国人自古以来的“厌诉”心理和传统的“和合文化”，认为“多一事不如少一事”，这一切都构成了阻碍和制约律师调查取证权的有效开展的社会文化基础。所以，研究律师的调查取证权不能脱离中国的本土文化和民众心理。鉴于此，立法者在律师法修订时取消了“经有关单位或者个人同意”的明示规定，避免给被调查对象无故拒绝律师的调查取证以借口。透过这一变化，应当说立法的初衷是善良的、美好的，意在鼓励有关单位和个人配合律师的调查取证工作。但是，这不等于说律师进行调查取证就不需要被调查对象的配合、甚至不经其同意律师可以强制调取。事实上，离开了被调查对象的同意或配合，离开了国家公权力的保障，不但证人证言不可能得到，就是物证、书证等实物证据也难以取得。
三、律师的申请取证权如何得到保障
修订后的《律师法》第35条第1款规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”这是关于律师申请取证权的规定，新《律师法》赋予了律师申请调查取证的权利，与1996年颁布的《律师法》相比是律师调查取证权上的一个进步。赋予律师申请取证权主要是考虑到当律师自行调查取证有困难或遇到阻碍时，由于自己没有强制取证的权力，这就需要借助公权力的帮助来获取与案情有关的证据。如果法律赋予律师的申请取证权能够得到保障和落实，那么它不失为一种弥补律师自行调查取证之不足、克服律师依靠自身力量取证艰难的有效的制度设计。其实，对于辩护律师申请取证权的规定最初不是在《律师法》而是早在1996年修改的《刑事诉讼法》中就已确立了。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”然而，修改后的《刑事诉讼法》已经实施11年多了，“调查取证难”与“会见难”、“阅卷难”、“申请变更强制措施难”以及“采纳律师的辩护意见难”被学者们并称为1996年《刑事诉讼法》实施后律师辩护面临的“五难”问题，目前依然没有得到解决。尽管立法赋予辩护律师申请取证的权利，但“调查取证难”依然成为困扰律师刑事辩护的重大问题。正如我国著名的刑事诉讼法学者樊崇义教授所指出的那样：“我国立法美其名曰，赋予辩护律师一个申请调查权，但这种申请权，往往是形同虚设，要么是只申请无结果，要么是调查的材料和结果不答复、不告知，要么是你申请你的我干我的，根本不予理睬，个别检察人员还说怪话，说什么‘世界上哪有这么便宜的事，你得钱不出力，门也没有’。”⑦《刑事诉讼法》实施的现状告诉我们，律师“调查取证难”问题的改善仅靠法律赋予律师申请调查取证的权利是远远不够的，缺乏制度保障和法律救济的申请权不可能产生多大的法律效力，也不会对检察机关和人民法院产生应有的约束力，我们只能寄希望于检察官和法官的个人自觉和自律上。因此，问题的关键是怎样保障律师的申请能获得成功？如何使其申请对司法机关产生一定的拘束力？在司法机关消极不作为的情况下律师拥有哪些救济的途径？司法机关又该承担何种不利的后果？律师申请取证权的真正实现有赖于上述这些配套制度和措施的完善。
首先，取消关于律师向检察机关申请取证的规定。立法关于律师向人民检察院申请取证的规定不符合诉讼规律，在实践中不具有可行性。检察机关在刑事诉讼中作为控诉方，实质上是诉讼的一方当事人，与诉讼的结局有某种利害关系，必然有自己的利益追求。指控取得成功、被告人被定罪的结果是其最大的诉讼追求。辩护律师的取证申请能否获得成功要取决于控方是否认为“需要”，而绝大多数情况下律师的取证申请不被理睬或被认为“不需要”。试想，让律师向自己的诉讼对手申请取得攻击对手而有利于自己的武器（证据）怎么可能？简直是“与虎谋皮”，这也不符合人性和心理学的规律。因为一旦同意了律师的取证申请，使其调取了有利于辩护的证据，被告人被成功定罪的难度将大大增加，检察机关的指控就会面临被法院推翻的危险，检察官的工作业绩也将受到否定性评价，这是检察官们无论如何也不愿看到的。因此，检察机关作为接受律师取证申请的主体和基于被追诉人利益实施取证的主体在实践中不具有基本的可行性，不利于律师取证申请权的保障。可行的办法是取消关于律师向检察机关申请取证的规定，律师需要调取证据只能向相对中立的第三方——人民法院提出申请，由法院负责对申请进行审查并组织实施。这就需要打破目前“分段包干，各管一段”的诉讼体制，使法院可以介入到审前程序中来，决定和实施证据保全工作，以备日后法庭审判所用。这也符合国外关于辩方申请取证及证据保全的普遍做法。
其次，赋予律师取证申请一定的拘束力。我国律师在办理刑事案件时之所以会出现“申请调查取证难”的问题，是因为律师的申请对检察院和法院缺乏应有的约束力。立法既没有规定律师申请调查取证满足相应条件时的被申请方必须同意并实施调查取证行为，也没有规定被申请方拒绝时应承担何种不利的法律后果。这就使得检察机关和人民法院可以对辩护律师的申请置之不理或者随意拒绝，律师的申请取证权得不到任何有效的法律保障。为此，不但应当赋予律师以申请权，而且必须使申请权能产生应有的法律效力，使申请在符合法定条件时可以启动调查取证程序，从而保证有利于被追诉人辩护防御的证据能够被及时地提取和保全。《德国刑事诉讼法典》第163条a第(2)项规定：“被指控人请求收集对他有利的证据时，如果它们具有重要性，应当收集。”该法第244条明确了法院拒绝查证申请的具体情形：只有在因为事实明显，无收集证据的必要；要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明；证据毫不适当或者不可收集；提出申请是为了拖延诉讼；对于应当证明的、对被告人有利的重大主张，可将主张的事实作为是真实事实来处理的时候，才允许拒绝查证申请。我国台湾地区“刑事诉讼法”第219-1条规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得申请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要之保全处分。检察官受理前项声请，除认其为不合法或无理由予以驳回者外，应于5日内为保全之处分。”德国和我国台湾地区的做法值得我们借鉴。我国应对律师申请启动调查程序的条件和拒绝调查取证申请的情形做出明确规定，使符合法定条件的申请都能得到司法机关的批准，从而启动调查程序。具体可做如下规定：律师能够证明该单位或个人掌握了与案件有关的证据，或者该证人了解案件的事实，只要该证据或证人证言对辩护防御有意义，法院应当接受并及时收集、调取证据或者传唤证人出庭作证；但是对于与案件明显无关、重复性的、无须证明的事实，故意拖延诉讼、证据收集不能的申请，法院有权拒绝之。这种规定方式比起现有司法解释的“认为需要”、“认为有必要”等模糊性术语更具有操作性，也便于对法院同意与否的决定进行审查和监督。
第三，赋予法院以强制程序取得证据和传唤证人出庭的权力。在某些情况下，即便法院同意了律师的取证申请，但是在收集、调取证据或传唤证人出庭的过程中，一旦有关单位和个人拒绝配合，如拒不交出掌握的物证、书证或拒不到庭作证，那么，律师的申请取证权同样会落空。因此，必须赋予法院强制取得证据（物证和人证）的权力，这是保障律师调查取证申请权的不可或缺的一个重要方面。我国《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”但是，对于拒绝提供证据的单位、个人或拒绝出庭作证的证人，法律没有规定必要的强制措施。这就使得有关单位、个人是否提供证据或证人是否出庭作证不受任何外部强制力的约束，成了一件很随意的事情。与我国不同，美国不仅把辩方有以强制程序(the right to compulsory process)取得对被告人有利的证据作为第六修正案的宪法权利予以保护，而且在《联邦刑事诉讼规则》当中规定了证据保全和作证令等法院强制取证的具体程序。美国《联邦刑事诉讼规则》第17条规定：“(a)作证令应当注明法院名称、案由，加盖法院印章，并命令证人在作证令规定的时间、地点出庭作证。书记官应向申请证令的当事人签发空白的作证令，并签字盖章，申请方在送达作证令之前应当填写空白处的内容。(b)被告人表明无力支付证人费用，并且该证人的出庭对于充分进行辩护是必要的，根据被告人的单方申请，法院应当命令向指名的证人签发作证令。法院命令签发作证令的，程序费用和证人费用将按照与政府申请作证令时向证人支付的同一方式进行支付。(c)作证令可以命令证人提供命令指定的书籍、文件、文献、数据或其他物品。法院可以指示证人在审判之前或者作为证据提供之前将这些指定的材料提交给法院。这些材料到达法院后，法院可以准许各方当事人及其律师对其全部或部分进行查阅……(g)证人没有充足理由不遵守该地区联邦法院签发的作证令的，法院可以认定其行为构成藐视法庭罪。”⑧可见，美国法院签发的作证令是具有强制效力的，不但可以命令证人出庭作证，还可命令有关人员提供或交出书籍、文献等实物证据，无正当理由而拒绝作证或提供证据的，将以藐视法庭罪而受到处罚。为了保证律师申请的证据能够被收集以及证人能够出庭作证，我国也应授权法院签发调取证据令和证人作证令，对于无正当理由拒绝提供证据的单位或个人，以及拒绝到庭作证的证人，可以分别采取强制调取、罚款、强制证人到庭、司法拘留乃至以藐视法庭罪追究刑事责任等方式。只有法院拥有了强制取证权，律师在刑事诉讼中的申请取证权才有切实的保障。
最后，给予律师必要的权利救济，同时规定侵犯律师申请取证权应承担的不利后果。西方有句著名的法谚：“没有救济就没有权利。”我国律师的取证申请不但不能引起相应的法律效果，而且当申请权被侵犯时也缺乏救济的途径，侵权的主管机关也不必承担不利的法律后果。因此，应加强对律师权利的救济，明确规定侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。
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