2018国家刑事赔偿制度改革若干问题探讨
【内容提要】 国家刑事赔偿制度是一项重要的人权保障制度。《中华人民共和国国家赔偿法》实施十多年来暴露出许多问题，亟待立法修改加以解决。在归责原则上，应创立以结果责任原则为主、违法责任原则为辅的原则框架。在赔偿范围上，应适当扩大，将超期羁押、错误取保候审和监视居住、轻罪重判案件等增加纳入赔偿范围，并确立精神损害赔偿制度。在赔偿程序上，将赔偿义务机关与侵权行为机关分离，由特定的赔偿义务机关支付赔偿金；简化确认程序并与协商相结合，取消复议程序，引入听证程序，增加申诉程序。【关 键 词】刑事赔偿/归责原则/赔偿范围/赔偿程序
国家刑事赔偿制度是一项重要的人权保障制度，联合国人权国际公约对此也有所规定。①中国刑事赔偿的内容主要由《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《赔偿法》）规定。《赔偿法》于1994年5月12日颁布，1995年1月1日起正式施行。从当时的历史条件看，这部法律的制定是成功的，对保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政、公正司法，缓解社会矛盾、维护社会稳定起到了重要作用。然而，随着中国社会和经济的发展，新情况和新问题的不断涌现，它已经不能完全适应实践的需要，修改的呼声越来越高，全国人大常委会的立法工作部门正着手对修改此法做准备工作。但修改《赔偿法》涉及的问题很多，在改革方案上也必然存在争议，为此，拟就刑事赔偿制度改革完善的若干问题略陈管见，供立法部门参考。
一、刑事赔偿归责原则
国家赔偿法领域内的“归责”，是指国家机关及其工作人员的职权行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，法律应当依何种根据来确认和追究国家的赔偿责任。归责原则是国家赔偿制度的关键性问题，也是国家承担赔偿责任的根据，直接影响到赔偿范围的大小。
（一）国家赔偿归责原则的主要类型
世界各国的赔偿归责原则主要有过错责任原则、违法责任原则和结果责任原则三种。这三种归责原则各有利弊。鉴于国家侵权行为的复杂性和多样性，单一的归责原则有时难以适应现实的情况，因此，不少国家在立法上采取多元化的模式，即规定两种或两种以上的归责原则，并针对不同类型的国家侵权行为采取不同的归责原则。主要的归责原则有：
1.过错责任原则。在过错责任原则下，国家只对公权力机关在履行职务过程中因过错造成的损害承担赔偿责任。这种观点认为，近代国家赔偿责任理论是从民事侵权责任理论演绎而来的，直至今日，国家赔偿法仍可以视为民法的特别法。②德国是这方面的代表。《德国民法典》第839条（违反职务上的义务时的责任）规定：“(1)公务员故意或有过失地违反其对第三人所负的职务上的义务的，必须向该第三人赔偿因此而发生的损害。公务员只有过失的，仅在受害人不能以其他方式获得赔偿时，才能向该公务员请求赔偿。(2)公务员在判决诉讼事件时违反其职务上的义务的，仅在义务违反属犯罪行为时，才就因此而发生的损害负责任。前句的规定，不适用于以违反义务的方式拒绝或拖延执行职务的情形。”③过错责任原则在具体责任的确定上具有弹性，虽然体现了对个人自由意志和尊严的尊重，但由于人们很难把握实施侵权行为时的主观状态，导致受害人举证比较困难，因此，这一原则的适用也存在着难以切实保障受害人合法权益的情形。
2.违法责任原则。与过错责任原则不同的是，违法责任原则不考虑实施侵权行为者的主观心态，只要其违反了法定义务，国家就必须承担赔偿责任。采取违法责任原则的有土耳其、瑞士、西班牙、俄罗斯、乌克兰、斯洛文尼亚等国家的国家赔偿法。其中，瑞士被认为是最早采用违法责任原则的国家。1958年3月14日瑞士《关于联邦及其机构成员和公务员的责任的瑞士联邦法》第3条（一）规定：“对于公务员在执行其公职的活动中对第三人因违法所造成的损害，不论该公务员是否有过错，均由联邦承担责任。”④违法责任原则克服了过错责任原则的不确定性，强调了国家机关行为的合法性，具有可操作性，但容易导致赔偿范围过于狭窄。此外，有的国家采用了违法加过错原则，条件更加苛刻，如韩国1967年《国家赔偿法》第2条规定：“公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害或依汽车损害赔偿保障法之规定，发生损害赔偿之责任时，国家或地方自治团体应赔偿其损害。”⑤
3.结果责任原则。违法责任原则侧重于对国家行为合法性的评价，而忽略了对受害人损害结果的考虑，结果责任原则恰好弥补了这一不足。根据结果责任原则，只要国家机关及其工作人员在行使职权过程中造成了损害结果，且这种损害结果不是受害人应当承担的，国家就应当承担赔偿责任，无论是否存在过错或者行为是否违法。目前，世界上较多国家或地区在刑事赔偿上采用结果归责原则，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第18章第133条（平反权产生的根据）规定：“平反权包括赔偿财产损失、消除精神损害后果和恢复劳动权、领取赡养金的权利、住房权和其他权利。因刑事追究而对公民造成的损害，国家应全额赔偿，而不论调查机关、调查人员、侦查员、检察长和法院是否有过错。”⑥日本《刑事补偿法》第1条（补偿要件）规定：(1)在《刑事诉讼法》（昭和23年法律第131号）的普通程序、再审程序或者特别上告程序中，获得无罪判决者曾遭受根据《刑事诉讼法》、《少年法》（昭和23年法律第168号）或者《经济调查厅法》（昭和23年第206号）而实施的判决前羁押或拘禁，可以因该羁押或拘禁向国家请求补偿。(2)在基于上诉权恢复而进行的上诉、再审或者特别上告程序中，获得无罪判决者受到了原判决已执行的刑罚或者基于《刑法》（昭和40年法律第45号）第11条第2项规定而实施的拘押，可以因该刑罚或者拘押向国家请求补偿。(3)依《刑事诉讼法》第484条至486条（包括同法第505条准用情形）的收监状而实施的羁押、依同法第481条第2项（包括同法第505条准用情形）的规定而实施的留置以及依《犯罪者预防更生法》（昭和24年法律第142号）第41条、《缓期执行者保护观察法》（昭和29年法律第58号）第10条的引致状而实施的羁押和留置，在适用前项的规定时视为刑罚的执行或拘押。⑦比较而言，结果责任原则的适用最有利于扩大刑事赔偿范围、保障人权，但不可避免地会给国家财政造成较大的负担。
（二）中国的立法选择
《赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，一般认为中国国家赔偿采用的是违法归责原则。这一原则在实践中带来许多问题，至于如何改革，争议较大。就刑事赔偿而言，我们认为应当以结果责任原则为主，辅之以违法责任原则。之所以主张这样的立法选择，主要基于以下理由：
第一，有利于保障人权。中国制定《赔偿法》时之所以不采用结果责任原则，主要是考虑到财政支付能力有限。但近十年来，中国经济发展迅速，财政能力大增，1995年国家财政收入6187.73亿元，⑧2006年全国财政收入达到39373.2亿元，⑨是1995年的6.36倍。目前刑事赔偿方面的主要问题并不是资金不足，而是赔偿制度滞后，赔偿范围过于狭窄，对受害人的救济不够，导致实践中出现有的地方赔偿案件过少，财政部门对赔偿资金负担过轻的现象。⑩与之形成鲜明对比的是，实践中许多受害人得不到赔偿。因此，为了扩大中国刑事赔偿范围，真正体现国家赔偿的救济本质，在刑事赔偿中应当主要采取结果责任原则。只要受害人能够证明存在职权行为、损害事实以及职权行为与损害事实之间有因果关系，且这种损害不应由受害人承担，国家就应当承担赔偿责任。这样也有利于减轻公权力受害者的举证负担，更好地保护和实现其合法权益。
第二，有利于立法的统一。《宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这里，《宪法》和《民法通则》均没有提到“违法”的问题，采取的是结果责任原则；而《赔偿法》规定的是“违法行使侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害”，显然与《宪法》、《民法通则》的规定不一致。而《宪法》是国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律都不得与《宪法》相抵触。因此，从这个角度来讲，《赔偿法》的规定也应作相应修改，与《宪法》的规定保持一致。不仅如此，就《赔偿法》自身而言，也存在前后矛盾的地方，该法第15条规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”、第16条规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，国家应承担赔偿责任，这实际上采用了结果责任标准。因此，此次修改应作全盘考虑，明确刑事赔偿中以结果责任为主、违法责任为辅的归责原则框架，体现《宪法》原则，并使《赔偿法》的前后规定一致。
第三，有利于解决司法实践中的混乱局面。由于《赔偿法》的某些规定比较原则，在司法实践中带来许多问题。在刑事赔偿范围上，检察机关和法院的认识有时不一致，各自进行司法解释，在这种情况下，即使法院作出了赔偿决定，也很难得到检察机关的支持，造成赔偿决定执行难的问题。而且，《赔偿法》对刑事赔偿范围作了列举规定却没有兜底条款，加上司法实践中的种种复杂情况，很多侵权行为是否属于赔偿范围从立法上无从得知，实务部门处理方式不一。但如果采用结果责任为主、违法责任为辅的归责原则体系，很多关于赔偿与否的问题就会迎刃而解，并可以藉此统一各实务部门的认识和做法，实现法制的统一实施。
第四，有利于将国家赔偿责任与错案责任追究问题分离开来。长期以来，中国司法实践中普遍存在一种认识，即国家赔偿就意味着办了错案，而错案就要追究责任，这样，国家赔偿往往与错案责任追究联系在一起。其实，两者的依据和判断标准是不同的。只有对那些因故意或重大过失造成的错案和因徇私舞弊、刑讯逼供等行为造成的错案，才能追究承办人的责任。实践中的这种误解与现行立法的规定不无关系，如果立法上主要采取结果责任原则，那么，无论国家机关及其工作人员是否具有主观过错或者行为是否违法，只要其侵权行为造成损害结果，国家原则上都应当承担赔偿责任。因此，决定对受害人进行国家赔偿，并不意味着一定就存在违法行使职权的情形，也不意味着主观上有过错。这样，国家赔偿就可与错案责任追究问题分离，消除国家机关及其工作人员对刑事赔偿工作的担忧和抵触情绪，从而促使此项工作顺利开展。
第五，有利于适应刑事司法活动的各种复杂情况。刑事诉讼是严格按照法定程序进行的一系列活动，从开始到结束是一个逐步发展的过程，其间涉及到很多复杂情况，具有一定的不确定性，比如被拘留的未必会被逮捕，被起诉的未必会被判罪等；且刑事司法侵权行为类型多样，如果采取单一的结果责任原则，未免过于绝对，使国家赔偿负担过重，不符合实际。因此，在主要采取结果责任原则的同时，有必要辅之以违法责任原则。
二、刑事赔偿范围
从现行立法来看，刑事赔偿中对财产权的赔偿范围相对清晰，也比较容易操作， 目前的问题主要是侵犯人身权的赔偿范围应当如何界定的问题。《赔偿法》对行政赔偿规定了“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”两个开放性的兜底条款，但第15条所列5项有关刑事赔偿范围的内容之后却没有诸如此类的规定，加上第17条规定的国家不予承担赔偿责任的若干情形，导致刑事赔偿的范围过窄。基于人权保障的迫切需要以及中国经济的发展现状，在《赔偿法》修改时应当扩大刑事赔偿范围。下面就司法实践中争议较大或者立法上阙如的几个问题分别进行阐述。
（一）错误拘留、错误逮捕、超期羁押
关于错拘、错捕的赔偿问题，实务部门在具体处理案件时分歧较大。法院认为，只要不再追究被告人的刑事责任，就属于错拘、错捕，应当赔偿；公安和检察机关则认为，只有违反刑事法律规定的，才属于错拘、错捕，才能赔偿。对此，我们认为，虽然拘留和逮捕都是严重限制人身自由的强制措施，但在适用条件、程序和严厉程度上还是存在差别的，应当采取不同的判断标准。
《赔偿法》第15条第1项规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，受害人有取得赔偿的权利。根据现行《刑事诉讼法》第61条的规定，刑事拘留必须满足两个条件：一是对于现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有法定情形之一，如正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后及时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的，等等。也就是说，只有在紧急情况下，来不及办理逮捕手续而又必须立刻剥夺现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由时，才可拘留。与逮捕相比，拘留的期限较短（一般为14天），而且会随着诉讼进程变更为其他强制措施或者释放被拘留人。因此，判断是否为错误拘留采取违法说更加合适，即以采取拘留措施的当时是否符合法律的规定为准，如果采取结果说，在司法实践中可能导致拘留错误率过大。
《赔偿法》第15条第2项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔偿的权利。逮捕是刑事诉讼强制措施当中最严厉的一种，它不仅剥夺了被追诉人的人身自由，而且羁押时间一般比较长，通常要持续到法院作出生效裁判为止。此外，逮捕程序也比拘留严格，根据《宪法》第37条和《刑事诉讼法》第59条的规定，逮捕必须经过人民检察院批准或者人民法院决定。《刑事诉讼法》第61条规定的逮捕条件是“有证据证明有犯罪事实”，尽管在证明标准上低于法院作出有罪判决的标准，但鉴于逮捕的严厉性和程序上的严格性，我们认为对逮捕应该采取结果责任原则，即被逮捕人最后作无罪处理的，一律予以赔偿。
超期羁押是中国刑事司法实践中的“顽疾”，情况比较复杂，应具体分析。对受到超期羁押的人最后作出无罪处理的，国家自然应当予以赔偿，这个问题并不存在争议。但被超期羁押的人确实有罪的，应否对其赔偿则认识不一。这里其实又可以分为两种情况：一是被超期羁押的人最后被判处的刑期长于已被羁押的时间或者被处以死刑的；二是被超期羁押的人最后被判处的刑期短于已被羁押的时间，或者被判处缓刑、单处罚金刑的。我们认为对于前者，可以折抵刑期，故国家不予以赔偿；对于后者，先前的超期羁押应当给予赔偿。总之，将超期羁押纳入国家赔偿的范围有利于保障公民的合法权益，并有利于对司法实践中的超期羁押起到遏制作用。《赔偿法》对超期羁押的赔偿未作规定，此次修改应予增加。
（二）错误监视居住和取保候审
《刑事诉讼法》第51条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。《赔偿法》对于在刑事诉讼中错误取保候审和监视居住没有规定赔偿责任。理由可能是这两种强制措施对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制得不太严厉：被取保候审人有一定活动自由空间，被监视居住人一般住在自己家里。诚然，如果对被采取这两种强制措施的人作无罪处理后，国家都要承担赔偿责任，则未免承受过重；而且不利于我们推进“降低逮捕率、扩大取保率”的强制措施改革。然而，我们必须看到，司法实践中有的办案人员认为这两种强制措施错了也不必赔，于是恣意枉法、滥用职权，严重侵犯人权。例如，根据《刑事诉讼法》第57条的规定，被监视居住的地点应当在犯罪嫌疑人、被告人的固定住处，无固定住处的才在指定居所。但实践中，通常是实行指定居所监视，监视居住实际上变为无异于羁押的监禁。这种严重违法侵权行为如不承担赔偿后果，显然有悖于《赔偿法》之维权精神。因此，我们认为，对于错误取保候审和监视居住的赔偿，可采取结果归责和违法归责相结合的原则，即必须同时符合以下两个条件才承担赔偿责任：(1)犯罪嫌疑人、被告人最后做无罪处理；(2)实施取保候审和监视居住的过程中存在违法行为。此外，《刑事诉讼法》第55、56条还分别规定了对保证人处以罚款和对取保候审人没收保证金的条款，但对违法收取或没收保证金、违法罚款的是否返还则没有规定，导致实践中存在程序不规范，乱没收、借故不予退还保证金等违法现象。其实，这属于侵犯公民财产权的范围，本应在《赔偿法》第16条侵犯财产权的条款中规定，但从第16条的现有规定来看， “违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”这种情形并不能涵盖乱没收、借故不予退还保证金以及违法罚款的情况，因此，修改《赔偿法》时应在侵犯财产权的条款中作出相关补充规定。
（三）疑罪从无案件
《刑事诉讼法》规定了“疑罪从无”原则，但是《赔偿法》没有明确对疑罪从无案件是否进行赔偿。2000年1月11日，最高人民法院颁布了《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》，规定人民检察院因事实不清，证据不足作出的不起诉或者撤销案件的决定和人民法院作出的无罪判决都是对侵权事实的确认，而应予赔偿。而2000年11月6日，最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第7条第2款指出：对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法侵犯人身权情形，应当依法进行确认。也就是说，人民检察院认为对于疑罪从无案件应视具体情况决定是否赔偿。这导致实践中，在赔偿委员会作出赔偿决定后，检察机关常常以上述规定为理由，认为赔偿委员会超越职权，拒绝执行赔偿决定，给赔偿请求人的求偿设置了障碍。
我们认为对疑罪从无案件均应当进行赔偿。首先，这体现了无罪推定原则的精神，有利于保障人权。因为根据无罪推定原则，任何人未经法定程序被最终确定有罪，在法律上都是无罪的。因此，当案件由于证据不足而侦查机关撤销案件、检察机关不起诉或法院作出无罪判决的，无论被迫诉人客观上是否有罪，都应被当作无罪来对待，国家对无罪的人进行了错误追诉自然应当予以赔偿。而且，从司法实践的情况来看，即便最后作出撤销案件、不起诉或无罪判决处理的，被迫诉人毕竟受到了不同程度的经济损害和精神痛苦，国家也应给予适当赔偿，以便慰抚其心灵，维护其合法权益。其次，从其他国家和地区的立法来看，对于这类案件是予以赔偿的，如修订后的《法国刑事诉讼法典》第149条第1款规定：“在诉讼程序中受到先行羁押的人，在以最终确定的不起诉，免予处罚或宣告无罪之决定终结该程序时，有权对受到先行拘押给其造成的精神与物质上的损失请求全额赔偿”。(11)
（四）轻罪重判案件
轻罪重判案件是指被告人已被生效裁判判处较重的刑罚，而在审判监督程序中判为较轻的刑罚的案件。对轻罪重判案件是否进行赔偿，《赔偿法》上没有明确规定，但国外有相关的规定。《德国刑事追诉措施赔偿法》第1条（对判决结果的补偿）规定：“1.对于因一项刑事法庭判决遭受损失者，如其判决生效后在再审程序中被撤销或被减轻，或者在其他刑事诉讼中被撤销或被减轻时，由国库予以补偿。2.如果没有作判决而处以矫正或保安处分或一项附随结果时，准用第1款的规定。”(12)《奥地利刑事赔偿法》第2条（赔偿的前提条件）第1款c项规定：“被害人经国内法院判决后，经再审的刑事诉讼程序或由于其他原因撤销了原来的生效裁定，并被无罪释放、或者出于其他原因不再受到追究、或者经重新判决并因此被判处较轻刑罚或者因此而撤销了矫正或保安措施、或者以较轻的措施取而代之”，(13)国家应当给予赔偿。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可见，刑法中的罪责刑相适应原则也明确规定了罪、责、刑三者之间的均衡关系，要求罚当其罪，因此，对于轻罪重判案件一律不赔显然是不公正的。一般来说，被告人已执行刑罚少于或等于改判后刑罚的，不存在刑事赔偿问题；但如果案件改判后，被告人已执行刑罚超过改判后刑罚的，以及有罪但不应当判处死刑立即执行的人被判处死刑并已执行的，国家应当予以赔偿。
（五）无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利
无罪的人被判有罪处以管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的情况，《赔偿法》没有规定应予赔偿。最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第4条规定：根据《赔偿法》第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。这里的问题在于：管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利虽然较轻，毕竟也是一种有罪认定并已处以刑罚，对公民的人身权利和财产权利等均造成侵犯后果，所以，即使判决生效前没有被羁押的，国家也应当予以赔偿。
（六）不作为造成损害结果的
不作为，即应当为而不为。《赔偿法》第15条第4款规定：刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，予以刑事赔偿。可见，不作为造成的损害被排除在刑事赔偿范围之外。而在现实的监禁场所中，存在着犯罪嫌疑人、被告人或者服刑人员被同室在押人员殴打的情况，这种情况根据《赔偿法》规定不予赔偿。我们认为，国家机关工作人员对监禁场所负有监管的责任，只要侵害结果存在，就应当赔偿。2004年最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第11条规定：“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形的，应当确认违法：（一）人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；（三）违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；……（九）对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；（十）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；（十一）对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；……”显然，这条司法解释已将部分不作为的侵权行为纳入了赔偿范围。不过，该司法解释的适用范围和作用毕竟只限于法院，而没有涉及侦查、检察机关及其工作人员不作为侵权的国家赔偿责任。这样，同样是不作为的侵权行为，在不同的领域可能会出现不同的处理结果，显然是不合适的。因此，此次修改《赔偿法》应吸收最高人民法院司法解释中的合理因素，将不作为造成损害的国家侵权行为纳入赔偿范围。
（七）合法使用武器、警械造成伤亡的
《赔偿法》第15条第5款规定：违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，予以刑事赔偿。但对于合法使用武器、警械造成伤亡的，则没有规定。实际上，对于这类行为是否予以赔偿，应当具体情况具体对待。1996年1月16日国务院发布的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第15条规定：人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《赔偿法》的有关规定给予补偿。该规定对《赔偿法》起到了一定的补充作用，有利于更好地保护公民的合法权益，此次修改应予以吸收。
（八）精神损害
《赔偿法》未对精神损害赔偿作出规定，从国外的立法情况来看，精神损害赔偿已经成为许多国家赔偿制度的通例。如，根据《德国刑事追诉措施赔偿法》第7条（补偿请求权的范围）规定：“1.补偿标的物可以是由刑事追诉措施造成的财产损失，在根据法院判决剥夺自由的情况下，也可以是非财产损失。2.对财产损失，只负责补偿经证明损失数额超过25欧元的损失。3.对非财产损失，每羁押一日补偿11欧元。”(14)《法国刑事诉讼法典》第626条规定，公权力受害者“有权按照判刑对其造成的物质与精神损失得到全额补偿金（赔偿金）”。(14)中国关于精神损害赔偿的法律始见于《民法通则》，其中第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”2001年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确了精神损害起诉的范围、精神抚恤金给付方式、精神损害赔偿数额确定因素，等等。如今，中国公众在观念上对精神损害赔偿已广为接受；现有制度的推行也为国家精神损害赔偿制度的实施提供了初步经验；国家也有能力负担对国家侵权造成的精神损害赔偿；国外的经验更为中国提供了良好的借鉴。因此，中国将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围内的条件已经基本成熟。
不过，精神损害赔偿受诸多因素影响，数额往往难以确定。各国的国家赔偿并不是将精神损害计算为金额，而是以慰藉金的方式间接地给精神损害以补救；有的还规定，不是所有的精神损害都给予金钱赔偿，只有在以其他方式赔偿后仍然有失公平的情况下，才给予金钱赔偿；如果因精神损害而造成财产损害的，应按其实际损失给予金钱赔偿。(16)此外，大多数国家还在精神损害赔偿方面规定了严格的程序。根据《法国刑事诉讼法典》第626条、第156条、第159条的规定，在受害者提出赔偿要求之后，需要举行法定的“对席程序”来评估其精神损失，由一个经过严格选任的专门的鉴定人在法官的监督下对精神损害问题进行鉴定，进而确定具体的赔偿数额。必要时，法官还可以指定多名鉴定人共同对精神损害问题进行鉴定。(17)从总体上来看，中国精神损害赔偿制度建立时间不长，缺乏成熟的操作经验，且各地区经济发展不平衡，目前不适宜建立统一的硬性规范和标准。《赔偿法》在精神损害赔偿方面可从民事法律吸取经验，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：“人民法院可以依据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、后果和影响确定其赔偿责任。”因此，在评价精神损害的程度及确定赔偿数额时，可赋予法官一定的裁量权，使其在案件审理的过程中，根据法律的一般规定并结合自己的审判实践经验，确定一个合适的赔偿数额。
三、刑事赔偿的免责范围
《赔偿法》第17条是刑事赔偿范围中的免责规定。该条规定相对合理，但缺乏具体分析和区别对待，致使有些应当予以赔偿的情形被排除在赔偿范围之外，不能有效地保障公民的合法权益。而且，司法实践中误用、滥用免责条款的现象也相当突出，所以，应当在此次修改中完善《赔偿法》中免责范围的规定。
（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者故意伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
《赔偿法》第17条第1项规定：因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。德国、法国等国对此也有类似的规定。《德国刑事追诉措施赔偿法》第5条（免除补偿）第2款规定：“因被告故意或重大过失而对其采取刑事追诉措施的，亦免除补偿。被告因故被限制作出口供，或没有采取法律救济手段的，则不免除补偿。”(18)《法国刑事诉讼法典》第626条规定：如果当事人是为了让犯罪行为人逃避追诉，自由地并且是故意地接受或听任受到错误指控而被判刑，不给予任何补偿（赔偿）。(19)仔细比较一下，不难发现中国的规定与德、法有所不同。具体说来，德国和法国的立法注意到，故意既可能是自愿的故意，也可能是外力干扰下的被迫故意，而中国立法对此并未作出区分，这必然为使用强迫自证其罪的证据开了绿灯。因此，《赔偿法》修改时应当明确只有当公民作出虚伪供述、伪造有罪证据是自愿的、并没有受到外力影响的，才会丧失请求国家赔偿的权利，从而排除因刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法取证方法而作虚伪供述或者伪造其他有罪证据的情况。
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