2018律师辩护意见为何难以被采纳——以法院裁判为视角
【内容提要】 律师辩护意见被采纳难已经成为我国当前刑事辩护中的一大突出问题，其深层原因是多方面的，既有观念和体制层面的原因，也有证据和法官心理层面的原因。律师正确的辩护意见难以被采纳，不仅违背了实体正义和程序正义的要求，而且会导致律师辩护职能的萎缩。保障律师辩护意见被采纳的措施主要包括：建设法律职业共同体、优化诉讼结构、实现法庭的自治和自决、建立判决理由制度以及构建程序性的救济机制等。【关 键 词】律师辩护/意见采纳/分析/措施
近年来，学界在探讨我国修改后刑诉法的实施对辩护制度的影响时，一些学者提出了目前刑事辩护实践中存在着“三难”或“六难”的问题，律师辩护意见被采纳难也成为其中之“一难”。学者们“强烈的问题意识”是可敬可佩的，对问题的归纳和总结也是符合客观实际的，但仅仅满足于现象的描述和问题的指出，而忽视问题赖以存在的深层原因和现象背后的“潜规则”，不仅理论贡献不大，而且无助于现存问题的改善。基于此，笔者针对律师辩护意见被采纳难这一“显规则”进行论证，力求发现和挖掘其深层原因，分析其危害，进而提出改善的措施。需要说明的是，为了使分析更具有典型性和针对性，本文是以律师正确的辩护意见难以被采纳为前提展开论证，因为不正确或理由不充分的辩护意见不被采纳本无可厚非。由于律师的辩护活动贯穿于刑事诉讼的全过程(虽然我国刑诉法没有赋予律师在侦查阶段以辩护人身份，其实在此阶段律师从事的仍是一种辩护活动，包括实体性辩护和程序性辩护)，在我国公、检、法三机关均可成为接受律师辩护意见的主体，但是审前阶段的辩护活动并不发达而不具有典型性，实质性的辩护常发生于审判阶段，尤其是一审过程中。因此，本文仅以法院裁判生成过程中法官对待律师辩护意见的态度为视角进行分析。
一、律师辩护意见难以被采纳的深层原因分析
(一)观念层面的原因
1.无罪推定观念难以树立，有罪推定根深蒂固。无罪推定作为一种观念和文化在西方国家已经有200多年的历史，作为刑事诉讼的一项基本原则也早已被现代各国普遍确认。为提升被追诉人的程序主体地位，防止司法权的滥用，很多国家不仅在刑事诉讼法中予以规定，而且上升为宪法原则、作为公民的一项基本权利予以确认。作为观念的无罪推定虽然在西方国家已经深入人心，但在我国还有待普及和深化。这是因为，中国传统的诉讼文化以纠问制为基础，不仅控审不分、没有中立的裁判者，而且被追诉人作为诉讼的客体不享有辩护的权利。在诉讼法律文化上表现为有罪推定、口供乃“证据之王”和刑讯逼供盛行。文化具有历史性和传承性，对现代人的观念和实践产生深远影响。正如梁治平先生所言：“有一些古老的东西，它们从极其遥远的过去，从某个鲜为人知的时代，悄悄地延续至今。人们从不曾注意到它，正好表明它暗地里支配我们的顽强、有力，表明它在多大程度上成为我们心中最隐秘的情感。”①有罪推定思想作为传统法律文化因素不仅存在于普通民众的观念中，而且支配着包括法官在内的司法、执法官员的思想和行动，有罪推定成了一些司法官员的思维定式，存在于他们的潜意识中。实践中我们耳闻目睹诸如“你说你无罪有什么证据”、“坦白从宽，抗拒从严”等都是有罪推定的真实写照。由于在开庭审判前已经先入为主地把被告人视为罪犯，因此轻视辩护职能的发挥，听不进不同的意见和声音，把辩护视为狡辩和顽抗。在一个已先验地认定被告人就是犯罪人的法官头脑中，律师参与辩护又有多少实际的意义？实践中律师的无罪辩护率高，而法院的无罪宣判率却很低，这也从一个方面说明在无罪推定尚未成为司法人员习惯思维的情形下，律师的无罪辩护能够获得成功确实非常困难。
2.片面强调打击犯罪，忽视对被追诉人权利的保护。多年以来，刑事诉讼的基本价值取向是惩罚犯罪、维护国家安全和社会秩序。在这一主流价值观的支配下，我国长期以来的刑事政策就是坚持“严打”方针不动摇，每当社会治安状况恶化时，通过发动一次次的“严打”斗争，公、检、法“三机关”并肩作战、“同仇敌忾”，以此来遏制犯罪率上升的势头，实现社会治安状况的根本好转。在惩罚犯罪的诉讼目的观和“严打”刑事政策笼罩下，整个社会必然漠视被追诉人权利的保障和程序的正当性，甚至不惜以牺牲包括被追诉人辩护权在内的基本权利为代价换取所谓的“从重、从快”。且我们的刑事司法理想目标是不枉不纵，在难以实现目标的情况下，很多司法人员更愿意选择宁枉不纵，对于放纵坏人的担忧往往超过了对于可能冤枉一个无辜者的担忧，他们生怕承担“打击不力”的社会责难。于是，对律师所提的有理有据的辩护意见充耳不闻，本应作无罪处理的却不敢大胆宣告无罪而是“降格处理”，对“疑罪”不是“从无”而是从轻，采取“留有余地”的方式定罪处罚。杜培武、佘祥林案件莫不如此。
3.对国家公权力的过分信任，对律师辩护职能的偏见。无论是行使侦查权的公安机关、行使公诉权的检察机关，还是行使审判权的人民法院，尽管职能分工不同，但它们都是代表国家行使权力的机关，在国家权力体系中具有相同或相似的地位，甚至肩负着维护稳定的共同使命，习惯上被统称为“政法机关”。我国司法的一体化和同质性决定了“三机关”具有“兄弟般”的亲和力，因此控诉证据和控方意见更容易被法官所接受。在法官眼里，他们从事的都是同样“神圣”的工作，维护的都是国家和社会利益。同时，我国素有国家本位、权力本位的传统，国家利益、社会利益具有至上性，当个人利益与国家、社会利益发生冲突时前者要服从于后者。正是这种观念的影响，使得追诉机关具有道德上的优越性，法官对侦控权力的行使给予高度的信任，对权力滥用缺乏应有的警惕，违法甚至侵权行为也更容易被谅解。与此形成对比的是，律师被视为异己的力量，代表的是个人利益，是站在国家的对立面“替坏人说话的人”，甚至被丑化为“唯利是图”的商人、“受人钱财，替人消灾”的“讼师”。律师先天的职业属性决定了其辩护活动缺乏伦理上的正当性，不易为法官和社会公众所理解，因此极易受到国家公权力的排斥。实践中，法官普遍存在着”重公诉、轻辩护”的思想，更愿意相信追诉机关的意见，对辩护意见往往缺乏应有的重视。例如，对律师提出的排除非法证据的辩护意见，即使律师提供了一定的证据和线索，法官也不会举行专门的听证活动进行认真的调查，往往仅凭侦查机关或办案人员的一纸“情况说明”就轻易否定了“非法取证”的辩护意见。
(二)体制层面的原因
1.重配合、轻制约——司法流水线的作业模式。我国宪法和刑事诉讼法均规定“公、检、法三机关在刑事诉讼中应当分工负责、互相配合、互相制约”，即配合制约原则。这一原则所体现的刑事司法关系不是以控辩审三方组合为特征和基本构架的诉讼关系，而是一种国家权力运作的线型关系，三机关同为一条生产流水线上的不同车间。线型结构强调国家机关权力的互动，个人权利在这一结构中缺乏地位，代表个人权利的诉讼辩护人，其积极的诉讼作用难以确立。例如，法官判案往往倾向于公诉意见而不太注重辩护意见，即使后者有道理也是如此。如上所述，由于三机关作为国家“政法机关”的同质性和打击犯罪目标的一致性，配合制约原则在实践中更多的体现为配合而不是制约。过分地强调配合，尤其是要求法院与检察机关的配合不仅违背职能分工理论，而且会扭曲现代刑事诉讼的合理结构，破坏程序的公正性和科学性。合理的诉讼结构应是控、辩、审的三方组合，是一个等腰三角型结构，控审分离，控辩平等，审判居于其中、踞于其上是其基本要求。然而，在配合制约原则下，这些基本的程序要素都荡然无存，也难觅辩方的踪影，辩护职能被严重抑制甚至取消，被告人被沦为诉讼的客体。中立的裁判者过多地与控方搞“配合”，辩方的正确主张和合理意见欲与何人说？有谁堪听？又有谁来与辩方配合呢？他们只能孤单的面对携手合作、并肩奋战和装备精良的三机关了，控辩双方的“平等武装”更无从谈起。裁判者积极加入控方的阵营只会加剧控辩双方原本的不平等，使公平游戏异化为一场弱肉强食的斗争。“在‘严打’等政策性要求的压力之下，刑事法官在实践中很难谨守法律的立场实现独立，而是在内部和外部结构上都更多地模仿了行政体制，在追惩犯罪方面有着与侦、检机关大体相近的立场，这些都对律师辩护意见的采纳，形成了难以逾越的障碍。”②
2.“复印件主义”的起诉方式和“庭后移送案卷”制度——庭审裁判机能严重弱化。1996年修改后的《刑事诉讼法》规定，检察机关在提起公诉时不再移送全案卷宗，而是移送证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片，旨在削弱法官庭前对案件进行实质性审查，从而强化法庭审判的功能。我国学者把这种起诉方式称之为“复印件主义”。然而，由庭前移送卷宗改为“复印件主义”的起诉方式真的能实现立法者所希望的防止法官预断的目标吗？答案是否定的。首先，检察机关庭前仍要移送“主要证据”的复印件，其范围由检察机关自行决定，通常都是有罪证据，审判法官在庭前仍有机会接触到控诉证据并能仔细研读。其次，由于辩方在侦查阶段没有调查取证权，在审查起诉阶段的调查取证权又受到多重限制，加之来自《刑法》第306条律师妨害作证罪的法律风险，辩护律师大多不愿自行取证。这样庭前辩护律师几乎不能向法庭提供多少有利于被告人的证据，法官所能接触的只有控方的有罪证据，这种“单方面的接触”不可避免地使法官在庭前形成被告人有罪的预断。最后，1998年国家六部委联合发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，对1996年的《刑事诉讼法》作出了一系列补充规定，其中就确立了庭审后3日内案卷移送制度。鉴于中国的刑事法庭很少有“当庭宣判”，绝大多数是“定期宣判”，这就使法官在庭审结束后裁判作出前能有充分的时间对检察机关移送的案卷笔录进行详细阅读，并把裁判结论建立在侦查案卷笔录的基础上。这无疑使法官不再重视法庭审理的过程，庭审不过成了对控方证据的展示和确认程序而已，对于庭审中没有听明白弄清楚的问题反正在庭审结束后还可通过阅卷方式继续审查。难怪有学者指出“中国的法庭审理程序对于法院裁判结论的产生并不具有实质性的意义，很大程度上属于一种带有象征意味的法律仪式”③。辩护律师发表辩护意见、能够对裁判施加影响的场所集中在法庭上，当法庭审理成为一种仪式的时候，裁判结论就不可能建立在控辩双方质证的证据和辩论意见的基础上，而是来自于庭前的预断和庭后的阅卷，律师的辩护意见对法官来说已是无足轻重，可有可无。“认识论和心理学揭示的客观规律昭示：动摇已经形成的结论，远远难于在结论尚未形成之前施加影响”。④
3.“审判分离”的裁判方式——辩护流于形式。我国的刑事判决虽然是以合议庭或独任审判员的名义代表人民法院作出的，然而，这些在法庭上聆听审理的人并不享有裁判的最终决定权，其背后的各种组织——享有审判权的和不享有审判权的才是裁判结论的真正决定者。首先，根据我国刑事诉讼法和法院组织法的规定，重大、疑难案件应当提交法院审判委员会讨论决定，对于审委会的意见合议庭必须执行。审委会委员一般并不直接参加庭审，仅凭在有限时间内听取主审人对案情的口头汇报，通过会议的形式秘密作出决定。辩护律师既没有权利也没有机会当面向其陈述辩护意见，当然也无法通过有效辩护对案件的最终决定者施加任何影响，唯一的希望寄托在主审人汇报时对辩护意见的“厚爱”和“美言”上，通过这种间接方式来影响审委会的观点。其次，上下级法院之间的疑难案件请示汇报制度也是司法实践中流行的一种“审判分离”的裁判方式，当下级法院遇到拿不准、吃不透、定不了的案件时，通常会把独立的审判权拱手交给上级法院，寄希望于上级法院指点“迷津”，给出结论，然后遵照执行。在后来的庭审中，即便律师提出了正确的辩护意见也难以动摇上级法院已经给出的结论，因为不采纳律师的意见并不需要承担任何不利的后果，但要无视上级法院的“权威”，胆敢违反上级法院的“指示”，将会面临诸如案件被发还改判、目标考核和错案责任追究等不利的后果。最后，政法委协调处理案件的机制使案件的判决产生于协调的结果，更多的是考虑案件以外的因素，而非案件本身的事实和法律问题。尤其是在当地社会影响大、舆论反响强烈的案件，以及公、检、法三家意见发生重大分歧的案件，地方党委(政法委)往往会通过召开“三长会”的方式进行协商决定，他们优先考虑的是案件处理的政治效果和社会效果等因素，例如，社会大局稳定、安抚被害方情绪、停访息诉减少上访等等。在这种案件处理机制下，作为民间力量代表的律师相对于强大的政治权力显得何等的微不足道！在流行的政治话语下，律师的声音又显得多么的微弱！！
(三)证据层面的原因
1.控诉证据证明力优先。尽管没有哪条法律规定，但在我国刑事证明活动中确实奉行着这样一条“潜规则”，即控方证据的证明力优于辩方证据的证明力。这大概是来自于这样一种观念：控方地位高于辩方，对代表国家利益的侦、控机关给予充分的信任，而对代表私人利益的辩护律师持一种不信任，甚至排斥和敌视的态度。这必然导致法官对双方“劳动成果”——提交法庭的证据不能做到一视同仁。“同样是证人未经出庭所提供的书面证言，公诉方宣读的证言与辩护人宣读的证言竟然受到如此明显的‘差别待遇’，这不得不使人怀疑法院对于控辩双方的证据实际上采取的是‘双重标准’。”⑤实践中，法官对控方提供的证据一般会“照单全收”，对其申请传唤到庭作证的证人一概同意，而对辩护律师提交的证据则“另眼相看”、严加审查、高度警惕和百般挑剔，对申请通知新的证人到庭作证和申请进行鉴定一般都予以拒绝。实践中仅凭侦查机关办案人员的一纸“办案经过”或“情况说明”就能轻易地否定辩护律师提出的刑讯逼供等违法取证辩护意见，甚至辩方证人出庭所作的当庭证言也不及控方案卷笔录记载的书面证言可信，法院仍然可以根据控方的书面证言作出判决。当辩护律师对控方询问过的证人进行调查时，一旦证人推翻或改变原来所作的证词、重新作出有利于被告人的证言，司法机关习惯于认为是律师教唆引诱的结果，不仅证人对律师所作的证言不能被采纳为定案的根据，反而有可能作为追究律师伪证罪的证据。我们不禁要问，难道证人对侦查人员所作的证言都一定是真实可靠的吗？难道不存在证人对侦查人员所作的不真实证词进行了更正、对律师重新作出真实陈述的可能性吗？如果仅仅因为取证主体的不同就采用“厚此薄彼”的做法，天然地推定控方证据具有更大的可信性、辩方证据不足采信，那么不仅距离控辩平等的要求越走越远，而且律师的辩护活动将会变得更加艰难，其辩护意见被采纳的可能性也会大大降低。
2.证明责任分配的不合理。证明责任的分配作为一个程序性问题，直接影响实体结论，不同的证明责任分配规则可能导致不同的实体处理结果。在刑事审判实践中，证明责任分配的不合理突出表现在非法证据排除的问题上。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释都规定通过刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不得作为指控和定案的依据，以司法解释的方式初步确立了我国的非法证据排除规则。律师的辩护内容也从定罪量刑等实体性辩护转向程序性问题的辩护。近些年来，辩护律师以侦查人员采用刑讯逼供等违法手段获得证据为理由要求排除“非法证据”的案例越来越多，但真正采纳律师意见排除“非法证据”的判例却比较鲜见。究其原因，在我国法律缺乏非法取证证明责任分配机制的情况下，法官不恰当地将证明“证据系非法取得”的责任强加于辩方，除非被告人及其辩护人拿出强有力的证据来证明，否则其辩护意见很难被采纳。根据有关的实证调查，基于刑讯逼供的辩护意见被采纳率不过8.7％，在律师提出排除刑讯逼供所获证据的申请，但最终未被采纳的案件中，有28.6％的案件，法庭让辩护律师举证，律师无法举出证据，法庭即认定律师的申请不能成立。⑥证明责任的分配应当考量公平、证据距离、便利和刑事政策等因素。在我国被追诉人被普遍羁押、看守所不中立、律师无讯问在场权，以及会见权和调查取证权均受到限制的情况下，法官将证明责任强加给辩方承担不但不利于被告人权利的保障，也使律师有关排除非法证据的合理意见难以被法院所采纳。
(四)法官心理层面的原因
1.失衡的心理。在我国目前条件下，法官的工资待遇相对来说还比较低，律师整体上的经济收入普遍要高于法官的收入，尤其是在经济发达的地区更是如此。面对同样一个案子，法官审判所花费的精力和付出的劳动量可能比律师从事辩护活动所花费的时间更多，然而他们每月却只有几千甚至几百元的固定收入，而律师一场官司下来却可以获得上万元的报酬。这种收入的反差使一些法官很容易产生失衡的心理。心态一旦失衡就需要矫正和补偿，以获得心理上的平衡。于是，在法庭审理中，随意打断律师的发言、限制律师的发言时间、对律师正确的辩护意见视而不见等等，就成为法官找回心理平衡的习惯方式。很多法官潜意识中认为“不能让律师自我感觉太良好，既有钱又体面”，在采纳律师合理的辩护意见时，经常表现出一种“心不甘情不愿”的态度，即便明知辩护意见有理有据也不愿轻易在判决中采纳或表述出来。
2.排斥的心理。在法院的判决中，我们经常会发现这样一种耐人寻味的现象：明明判决结果已经考虑了律师的辩护意见，而判决书在论理中却声称不予采纳辩护意见。据一项调查显示，在律师人均办理的13.62个案件中，明确表示不予采纳，但事实上吸收了辩护意见的有0.85件，占6.2％。这种处理方式对当事人的权利并无大碍，但却体现出了目前相当一部分法官对待律师辩护的一种复杂态度，即法官在潜意识里对律师仍是心存抵触，有意无意地贬抑律师作用。⑦用有些法官的话讲“有理也不让律师说出来”，似乎过多地采纳律师意见就显得法官水平学识都要比律师低。在司法现实中，法官总有“高人(律师)一等”的感觉，可以与检察官“平起平坐”，和控方具有一种天然的亲近感，对辩护律师无形中持一种排斥心理，对律师缺乏基本的尊重和认同。把律师辩护简单看做是履行一个手续、走一道程序，甚至把律师履行正当的辩护职能视为审判的障碍。于是，就出现了“辩与不辩一个样”、“你辩你的，我判我的”这样一种司法现实。
二、律师正确辩护意见难以被采纳的危害
(一)实体正义的背离
辩护权存在的理论根据之一就是权力制衡理论，通过权利来制约权力，防止权力的恣意和滥用。以辩护权约束和限制公诉权，并对审判权的行使主体施加积极的影响，防止“偏听偏信”、把裁判结论仅仅建立在控方证据和意见的基础上，做到“兼听则明”、倾听不同的声音，在双方的对抗和辩论中发现事实真相，从而作出全面准确的判决。“对法官而言，辩护制度的价值在于将法官的个人能力提高到某种阶段，以至能借助别人的眼睛来透视真实，能够在‘人情法理’范围内尽量大公无私和摆脱偏见的羁绊。”⑧法官在公开场合直接听取控、辩双方的辩论，有利于法官形成正确的内心确信，有利于防止法官认识出现主观片面性和随意性而背离客观真实。⑨这无疑能够促进实体正义的实现。司法实践中法官对律师的辩护意见重视不够，不耐心倾听、不认真分析研究辩方的证据和合理意见，不但不利于真实的发现，还往往是导致错案的根源。在北京大学法学院陈永生副教授所作的对我国近年来20起典型冤案的研究中发现，有17起案件(85％)的辩护律师都尽到了应有的职责，正确指出了侦查、检察机关的指控以及法院裁判中存在的问题，证明犯罪嫌疑人、被告人是无罪的(后来证明这些辩护意见都是正确的)。但因种种原因，侦查、检察机关以及法院都未予采信，导致案件被错判，有的甚至被交付执行死刑。⑩心理学的规律表明，裁判者只要听取一方面的声音，就容易造成认识上的偏差和失误；而听取双方的意见，尤其是听取双方相反的观点和主张，则在认定事实和作出裁判方面要谨慎得多。事实上，对于法庭审判者以特有的时空和裁判方式而言，最有效地防止错误的手段是允许不同甚至相反的声音同时出现，从而避免那种因为单方面接触所带来的误判之危险。尤其是法官在开庭前已经接触了警察、检察官以各种方式提供的信息的情况下，听取辩护律师的声音几乎可以成为防止事实认定错误的唯一有效途径。(11)
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