2018也论刑事推定
【摘要】刑事推定本质上是一种证明方法，它具有帮助指控、实现政策意图以及直接认定犯罪的功能。刑事推定不属于有罪推定，它只不过是在刑事诉讼中不经常使用的推定有罪的证明方法。它在某种程度上削弱了无罪推定原则的普适性，容易对被追诉方的权利保障造成严重的不利影响，因此需要对其进行以防范风险为旨归的制度设计。【关键词】刑事推定 有罪推定 无罪推定 风险防范
Also on Criminal Presumption
近年来，诉讼中的推定受到了前所未有的关注，不仅学术理论界在不断研究，而且司法实务中也时有运用。关于法律修改的讨论中，专家拟定的诉讼法修改建议稿几乎都有推定规则的设定。关于刑事推定，已有不少学者从其适用对象、规则建构等多方面作了有益的探讨。但是，由于刑事推定直接涉及犯罪的认定，与是否保障被追诉者的基本人权有关，因此，有必要进一步加强对刑事推定的基础理论研究。特别是刑事推定的本质究竟是什么？它究竟是不是一种有罪推定？其与无罪推定的关系如何？需不需要以无罪推定的内在精神来审视它的潜在风险？诸如此类的基本问题若不解决，不仅会使理论研究显得空洞与薄弱，而且还会导致司法实践部门在运用刑事推定时“底气不足”或者不当滥用。鉴此，本文进一步地对刑事推定展开论述。
一、刑事推定的法律意蕴与功能
刑事推定是指在认定刑事案件事实的过程中，司法人员在不得已的情况下，根据法律规定或经验法则，在没有相反证据反驳推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实（推定事实）存在的一种证明方法。在此概念中，包含有三项重要内容。第一，刑事推定中的推定事实并不是用证据直接证明而得以认定的，它是通过已知的基础事实间接推导而来的。这种推导的基础在于对已知的基础事实与未知事实之间常态联系的肯定。所谓常态联系，是指在一般情况下事务所具有的联系。推定的最根本的机理在于肯定已知事实与未知事实的常态联系，就是肯定一般与常规。具体到刑事推定，这种常态联系是指未知事实（推定的犯罪事实）与已知的基础事实（已被证明的与推定的犯罪事实有关的事实）之间存在的一般联系，正是基于这种联系，未知事实才成为已知基础事实演绎的逻辑结果。即在已知基础事实的基础上，即使没有直接证据证明也可以推导出与已知基础事实相联系的事实（推定事实）。但是，刑事推定与运用间接证据证明的方法存在着差异。在刑事诉讼中，运用间接证据证明案件主要事实是一种常用的证明方法，对于鉴别直接证据的真伪与准确定案具有不容忽视的作用。它的主要特点是通过综合性的推理方法把一系列间接证据有机地串联起来，在逐一排除各种可能性之后，得出关于案件主要事实的结论。单个间接证据显然不足以定案，因此间接证据之证明具有“一环扣一环”的特征。而在很多运用刑事推定的案件中，在基础事实得到确证之后，并不再需要其他的间接证据，而只需要在被告人无法通过反驳予以推翻的情况下，推定事实即告成立。第二，推定事实只有在没有相反证据反驳推翻的情况下才能得以认定，如果有相反证据足以推翻，那么即不能认定推定事实。由于推定的机理是基于事物之间的常态联系，即人们通过长期、反复的实践所取得的一种经验法则，这种经验被实践证明在绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，只有在非常特殊的情况下才产生例外。因此，推定存在的基础不是事物之间的绝对和必然关系，而是事物之间的高度盖然性。既然是高度的盖然性，也就不能在理论上排除存在例外或者或然的可能，即存在推定错误的可能。因此，刑事推定，必须允许被追诉者反驳。第三，刑事推定是一种不得已的证明方法，也有学者称之为“末位的证明方式”。即相关事实确实难以用证据来证明时才允许采取推定进行认定，如果能够用证据证明就不能运用推定来认定。由于推定的基础实际上在于一种高度的盖然性，在个别或例外情况下会出现偏差，因此无论是从理论认知还是从实务操作上说，推定与运用证据证明事实相比较，它只能是认定案件事实的辅助方法，而不能代替证据证明作为认定事实的主要方法。
在刑事诉讼中，刑事推定的运用，主要有以下三方面的功能：第一，帮助指控的功能。在以无罪推定为根本理念和基本原则的现代文明之刑事诉讼中，为了实现人权保障，诉讼证明的责任全部由行使国家权力的追诉方承担，这几乎成为一种共识。刑事证明责任的如此划定，相对于有罪推定原则下无视人权的野蛮刑事诉讼而言，无疑是一个重大的进步。但是，事物不可能是绝对的，刑事诉讼的客观规律证明，要通过举证揭示案件真实，实现裁判的客观公正，刑事诉讼证明责任完全由追诉一方全部承担是很难做到的，是一种绝对化的要求。而科学地运用推定可以合理地分配证明责任，消除对某些事实加以举证和证明上的困难。由于推定事实不需要证据证明，因此对于这部分事实而言控方就被免除了证明责任，而被追诉方要想否定推定的事实，则必须承担证明责任。这样，对于某些控方难以直接用证据证明的事实，运用推定使控方的追诉更容易进行。第二，政策实现功能。推定经常被用来表达立法者所倡导的某种价值取向，实施立法者所提出的某种社会政策。由于刑事推定是针对一些特定的、难以追诉的、但又必须惩罚的犯罪而有条件地采用的、方便、鼓励追诉（免除控方证明责任）的证明方法，刑事诉讼中允许采用这种有利于指控的刑事追诉，显然是向社会公众彰显国家对某些带有倾向性的重要、重大犯罪的特别关注：对其必须采取严厉的刑事追究。在近期，刑事推定的政策实现功能，最典型地表现在国际社会对打击腐败犯罪和有组织犯罪的严厉态度中。当今世界，腐败犯罪、有组织犯罪已经成为全球性的重大问题，对社会的稳定与安全造成了严重的威胁，并严重破坏了民主体制和价值观、道德观以及社会正义，危害着可持续发展和法治国家的建设。为了有效地打击腐败犯罪和有组织犯罪，联合国《反腐败公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》都规定犯罪中的明知、故意、目的、目标等主观状态可以从客观实际情况中加以推定。第三，直接认定犯罪的功能。有学者认为：“刑事推定只能是用来推定事实和确定责任，一般而言不能直接用来推定有罪。刑事诉讼证明标准强调的是必然性的结论，刑法因果关系要求犯罪行为与犯罪结果之间必须存在必然的因果联系，如果要确定某人有罪，必须有充足的证据去直接证明。”我们认为，对于大多数一般刑事案件来讲，通过由追诉方承担证明责任是能够达到刑事诉讼证明标准和要求并完成诉讼任务的。但是，证明犯罪是一项十分复杂、困难的事情，需要实事求是地根据诉讼实际情况，采取相应的有效证明手段和方式，特别是对一些隐蔽性、复杂性极高的腐败犯罪、有组织犯罪等案件，如果只是机械地、绝对地强调由追诉一方承担证明责任，而把原本有条件、可以合理举证的被追诉方完全排除在外，就会人为地造成刑事追诉难以实现，从而阻碍有效地惩罚犯罪。刑事推定的运用减轻了控方的证明责任，减少了控方需要证明的某些重要的证明对象，尤其是推定事实一旦成立（反驳不成立），就是对犯罪的确认。因此，这就等于在法律能够允许的范围内，一定程度上可以不用证据证明犯罪而用逻辑推理来确认犯罪事实的存在，这实际上就是不按常规（常规条件下，认定犯罪必须满足必要的证据条件）而直接认定犯罪。
二、刑事推定与有罪推定的区别
在刑事推定中，被追诉者实际上承担起了对某些事实加以证明的责任，如果被追诉者无法反驳并推翻推定事实，推定事实即告成立，也即在此情形下可认定犯罪成立。这似乎让人觉得刑事推定属于有罪推定的范畴。但是，我们认为刑事推定与有罪推定存在重大区别。
首先，从字面上看刑事推定和有罪推定，这两个概念文字组合的共同点是都有“推定”，也许正因为如此，稍不留神就容易误认二者为同类。其实，即使都有“推定”，但是当“推定”与“刑事”组合和与“有罪”组合后，所形成的两个不同概念下的“推定”含义也是不同的，更何况在特定的诉讼制度、条件背景下二者存在着更大差异。望文生义很容易使我们陷入理解的误区。刑事推定的“推定”作为一种诉讼证明方法，它体现的是从已知的基础事实推导出另一未知事实（推定事实）存在的动态过程；而有罪推定的“推定”作为特定社会制度下主导性的诉讼原则，它体现的是在诉讼证明前对证明对象的某种诉讼状态和身份予以设定，从这一设定出发来展开全部诉讼活动。这是我们应当看到的两个“推定”概念最表象的区别。
进一步说，有罪推定是一种在特定社会制度和诉讼模式下的特定诉讼原则和诉讼观念。在封建专制制度下，诉讼开始前就将被告人推定（设定）为有罪，从这一推定（设定）出发，被追诉者完全沦为诉讼的客体，只有供述的义务而没有实质上辩解和沉默的权利，也根本无法享有现代刑事诉讼中一系列重要的程序性权利，如获得律师帮助的辩护权利、提出有利于己方证人的权利等。口供必然要成为最主要的定罪证据，刑讯是合法的发现真实的最主要手段；对被假设为有罪的被告人，国家不承担刑事追诉的证明责任，被告人则必须承担证明自己无罪的责任，证明不了无罪就要被认定为有罪；如果被告人实施犯罪的事实存在疑问时，则要以有罪论处。总之，在有罪推定的原则和观念下，被追诉者完全沦为诉讼的客体，人格尊严受到严重的侵害，刑事司法活动十分黑暗和野蛮。针对这样的诉讼理念、原则和制度，资产阶级在反对封建专制的过程中，提出了“人权、自由、平等”等口号，对封建专制制度下的刑事诉讼进行了猛烈的抨击。为了反对有罪推定和罪刑擅断，意大利的启蒙思想家贝卡利亚提出了“无罪推定”原则。他主张：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的；如果犯罪是不确定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”这实际上是彻底否定了诉讼开始前就将被告人推定为有罪，并确认诉讼应当从假定被告人无罪开始。后来，许多国家在法律上以“无罪推定”这样的术语将其规定为基本原则，有关国际公约也对无罪推定原则作了明确规定。这样，无罪推定便成为各国刑事诉讼普遍适用的一项基本法律原则，成为联合国确定的重要刑事司法准则之一。可见，有罪推定（Presumption of guilty）是一个与无罪推定（Presumption of innocence）相对立的、处于同一层面上的概念范畴，它们分别表征着刑事诉讼制度的黑暗与民主、野蛮与文明、落后与先进、专横与人道。
刑事推定不是与有罪推定（Presumption of guilty）同一层面的概念，它不具有反映封建专制制度下基本诉讼模式和根本诉讼原则、理念的本质属性。在现代证据法中，刑事推定只不过是有限使用的特定证明手段，它实际上是发挥着“推定有罪”的技术功能。在这里，“推定有罪”（Presumed guilty）并不象“有罪推定”，它不是在诉讼证明开始之前将证明对象事先设定为有罪，也不是从有罪设定的基点出发来对待涉嫌犯罪人而展开诉讼活动的。作为一种特殊证明方法的“推定有罪”（Presumed guilty），仅是有限地运用于诉讼过程之中，是在假定被追诉者无罪的前提下，追诉方针对证明对象的关键性难点，运用一般性经验法则进行的推理证明活动。
更具体地说，它与“有罪推定”的主要不同之处可以归纳为：第一，“有罪推定”原则要求下的诉讼，以立法的形式将刑事证明责任全部分配给被追诉方。在诉讼中，被推定为有罪的嫌疑人必须以供述的方式承担证明责任，证明义务不能履行或不能完全履行时，被追诉者即被认定为犯罪并受到刑事处罚。在“推定有罪”被运用时，追诉方首先必须承担主要的、大部的证明责任，必须以确实充分的证据完成对基本事实的证明，在此基础上推定的有罪事实允许反驳，被追诉者享有充分的辩护权，但也要承担反驳的证明责任，若反驳成立，被追诉者就不会被处以刑事处罚。第二，有罪推定实行强迫被追诉者自证其罪的规则，将刑讯合法化，通过刑讯来获取被追诉者的口供，且主要以口供定案。刑事推定运用时，允许被追诉者对追诉者应当证明的基础事实保持沉默，拒绝回答，追诉方不得强迫被追诉者供述涉嫌犯罪的基础事实，更不能在相关证据不足、不能得到确实的证明时，用刑讯来查明相关的基础事实。第三，在有罪推定的诉讼理念下，法官即使对被告人实施犯罪的事实存有疑问，经过刑讯后仍不能查明真相的，仍然会对被告人作出不利的判决。而推定有罪时，如果受到被追诉方的反驳，致使推定事实不成立或者处于真伪不明的状态，“推定有罪”就失去了效力，被追诉者应当得到不起诉或者无罪判决，即实行“有利于被告人”的原则。
总之，刑事推定与有罪推定二者无论是在概念的所处层面和概念内容的诠释上，还是在相对宏观层面上所体现的本质特性和内涵上，以及在诉讼运行中的具体操作规则、程序等方面都是根本不同的。
三、刑事推定与无罪推定的关系
在刑事证据法中，刑事推定与无罪推定，究竟存在着何种关系，是包含与被包含的关系，抑或是冲突关系，还是一种并列关系？值得研究。英国学者特纳在《肯尼刑法原理》一书中，专列了一节“推定与证据的本质”。特纳指出，通过获取实际证据以及采取较容易然而也是不精确的方法即依靠先验的推定，都是认定案件事实的方法。但是，可能基于传统上的划分之考虑，特纳将无罪推定归到了推定证明这一节。我国也有学者在相关证据法学的著作中将“无罪推定”归到“推定”这一章。这样的一种划分似乎让人感到无罪推定是刑事推定的一种类型。我们认为，对两者的关系至少还需要从以下几个方面来认识。
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