2018对我国陪审制的理性思考——从比较两大法系国家陪审制生存条件的
关键词: 陪审制/陪审团制/参审制/应然选择近些年来，作为法学理论界最具争论性的问题之一的陪审制，可谓是山重水复，峰回路转，让人们“又是哀怨又是怜”。考虑到该项制度的运行绩效确实不如人意，立法上已不再将其作为一项强制性适用条款进行规定，司法实践中真正适用者亦越来越少。（注：陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年10月第1版，第239页。）但无论立法界、理论界，还是司法实践部门都心存不甘，并为之苦苦思索。难道我们就这样将该项制度搁置一旁，任其自然了吗？难道我们就不能通过改造和完善使其功能得以全面发挥吗？于是，自2000年10月最高人民法院向全国人大常委会提交《关于完善人民陪审员制度的决定（草案）》之后，有关该项制度的讨论又在中国理论界和司法实务界趋于激烈起来。有人主张，参审制式的陪审制效果不佳已成共识，但可考虑在我国实行陪审团制；（注：苏正军：《浅谈我国新型陪审制的构建》，载《麓山法苑》2003年第2期。）也有人主张参审制并无不当，以往我国陪审制效果不佳的重要原因在于陪审员素质不高，可考虑陪审员专家化，情况肯定会大为改观；（注：徐静村主编：《二十一世纪中国刑事程序改革研究》，法律出版社2003年8月第1版，第15页。）更有人主张，这项制度给我们带来的麻烦与烦恼已经不算太少，我们应当面对现实，忍痛割爱，不再为该项制度所困扰。（注：刘兴树：《陪审制度当废》，载《麓山法苑》2003年第2期。）对此，笔者认为，轻言放弃固然不是一种理性的选择，但如果仍然只着眼于在陪审团制或参审制之间进行简单的选择，甚或略加改造就大力推行，陪审制这朵美丽的花朵同样难以在中国的土地上迎风绽放。
一、我国不具陪审团制生存的条件
众所周知，陪审制的初始形态是陪审团制。这项起源于古希腊，成形于英国，而后又发展于美国的审判制度（注：在古雅典，曾设置过被称作“赫里埃”的公民陪审法庭，古罗马也曾设置过类似的陪审法庭，主要负责审理刑事案件。参见林永谋：《国民参与司法—陪审与参审》，1995年海峡两岸刑事诉讼法学学术研讨会论文。1164年，亨利二世发布克拉灵顿敕令，规定王室法院的巡回法官在审理土地纠纷案件时，应当从当地的骑士和自由农中挑选12名知情人作证人，经宣誓后向法院提供证词，作为判决依据。这12名证人就是陪审员。当时的陪审员兼具证人身份，到15世纪末，陪审员才真正与案件无关。参见赵璐：《论陪审制度及其改革》，载曹建明主编《中国审判方式改革理论问题研究》，第308页。），以它吸收公民直接参与司法审判，分享国家司法权，最终促进司法民主和司法公正的特有价值而令英美法系国家的人们倍感荣耀，为之骄傲。参审制式的陪审制是在陪审团制出现以后，大陆法系国家出于共享人类优秀文化成果的良好动机，而“根据自己诉讼模式的特点对英、美陪审团制进行改造，采取的是陪审员与法官共同组成合议庭的形式，即混合式的合议庭，构成陪审制的又一种形式。”（注：赵璐：《论陪审制度及其改革》，载曹建明主编《中国审判方式改革理论问题研究》，中国政法大学出版社2001年3月第1版，第309页。）今天，绝大多数英美法系国家都实行陪审团制的陪审制。这种陪审制是一种陪审员成员以集体名义独立行使职权的陪审制。发展至今已特色鲜明。首先，陪审团通常由12人组成；其次，陪审团成员为普通公民，他们既无专业法律知识，也无司法审判经验，不存在专业知识方面的特殊要求；再次，入选陪审员的条件并不严格，大多数年满十八周岁的公民都有资格担任。其具体产生一般由法院根据选民名单或汽车驾驶执照名单或纳税名单等随机抽取，具有相当的普遍性和随意性；最后，在案件审理时，陪审员与法官之间有着较为明确的分工。陪审员对事实是否存在作出裁决，法官只负责法律适用与量刑。虽然法官可以告诫陪审员应予注意的事项并向其解释有关法律问题，但法官与陪审团各自行使职权，且法官必须接受陪审员的裁决。在陪审团没有作出有效裁决之前，法官的裁决如无源之水，只有在陪审团作出有效的有罪裁决之后，法官才能根据陪审团的有罪裁决依法量刑。
陪审团制在英美法系国家发挥着非常重大的作用，以至被视为司法民主和司法公正的“保护器”。（注：蒋安：《我国陪审制度的当代命运》，载《政法论丛》2000年第6期。）之所以如此，与英美法系国家特殊的法律价值理念及人文环境是分不开的。
（一）英美法系国家设立陪审制的价值理念更多地定位于司法权的制衡与监督，陪审团与法官的职权划分为陪审团的作用发挥打下了坚实的基础。在英美法系国家，其陪审制的运作理念主要有二：一是基于对作为国家权利之一的司法权的不信任倾向，试图通过陪审制来监督司法权的正当行使；二是为了体现主权在民的政治理念，让普通民众直接参与司法权的行使，使这种直接民主能弥补代议制式的间接民主所无法克服的一些弊端。（注：陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年5月第1版，第187页。）比较而言，其价值理念更多地倾重于前者，以至在陪审团与职业法官的职权分工上，明确的事实是否成立这一关键性问题交由陪审团来定夺，而职业法官反而只能在陪审团作出决定后就量刑问题作出裁决。相比之下，包括我国在内的大陆法系国家运行陪审制的理念更多地趋向于后者，即主要是为了保障民众能参与到司法审判的过程中来，从而显示出诉讼程序的民主性。虽然也希望籍此对法官的审判活动进行监督，但就案件的裁决结论而言，从来都是将期望寄托于专业法官，同时也愿意在他们身上集中更多的权利。正是基于这种陪审制的运行理念的差异，包括我国在内的大陆法系国家对陪审制司法功能的期盼与信任程度远不如英美法系国家，因而即使实行陪审团制，也难以调和法官与陪审团之间的职权划分。
（二）判例法的法律渊源为陪审团的作用发挥提供了广阔的空间。由于英美法系国家的法律渊源主要为判例，法律的原则和精神主要体现在一个一个独立的判例之中，而不像大陆法系国家那样主要体现在一脉相承的成文法的法律条款之中。在这种情况下，虽然相同的案件应当遵循先例，但这存在两方面的宽松条件：一是完全相同的案件毕竟有限；二是遵循先例主要是要求运用相同的法律原则与精神，并不是说判决的结论必须一模一样。这便给包括陪审员在内的裁决者的“自由裁量”与“法官造法”留下了广阔的空间，使得这些没有专业知识的陪审团成员在法律基本原则和精神的范围之内自由地进行裁决成为可能，而不至于违反有关明文的法律规定。并且这种在秉承先例所确定的法律精神之下而作出的裁判，既可以成为下一个相似案件的指导，又不至于成为所指导的案件在处理过程中的“锁链”。（注：汪礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年12月第1版，第173页。）而包括我国在内的大陆法系国家则大不相同，法律渊源主要为成文法，公平与正义被细化为一项一项的法律条款。虽然法律原则同样存在，但一般不能作为案件裁判的直接依据。裁判者只能根据法律明文规定对案件进行裁决，其任务是严格地适用法律而不是创造法律。而做到这一点的前提条件是对现有法律规定相当熟悉。这对于专职的法官而言已为不易，对于未经专业培训的陪审员就根本不具现实性。因此，即使在包括我国在内的大陆法系国家实行陪审团制，由于成文法适用的精确性与机械性，也难以使陪审员发挥与英美法系国家陪审员相同的作用。这不是信任程度的差异问题，而是执行职务的基础大不相同。
（三）当事人主义的诉讼模式为陪审团的正确裁决创造了条件。
在英美法系国家，实行当事人主义的诉讼模式，控辩双方的诉讼地位完全平等，诉讼程序在双方的对抗中推向前进。诉讼过程中需要调查什么或者需要证明什么概由控辩双方自主决定，在直接言词原则的指导下，法庭审理活动成为裁决结果作出的唯一依据。法庭审理的过程，虽然不能完全再现案件发生的全部经过，但它是裁判人员了解案情并据此作出正确判断的基本途径和手段。正是这种高度的对抗，使控辩双方的积极作用得以充分发挥，同时也使案件的基本事实通过双方的积极作用而得以较全面地层现，从而为包括陪审员在内的裁判者全面了解案件的真实情况创造了条件。（注：Walker and walker:The English Legal System:burlder worth,Sth edition,1980。）且这种机会对于专职法官与陪审员是完全相同与平等的。与之相比，包括我国在内的大陆法系国家所实行的是职权主义的诉讼模式，整个庭审活动都在法官的主持下进行，审理过程中需要调查哪些问题，以及需证明哪些事项由法官来决定。当事人按照法官的要求进行，陪审员跟随法官的思路进行。虽然也存在某种程度的对抗，但这种对抗与英美法系国家当事人主义诉讼模式下的对抗相比，其程度要差得多。而且庭审活动并非法官了解案情的唯一途径，卷宗材料的移送制度使得法官在庭审前或庭审后还有了解案情的充分机会。在这种情况下，通过庭审活动了解案情便已明显有限，即使实行陪审团陪审，陪审团成员在未能全面了解案情的条件下，其正确判决又从何而来？
（四）对程序正义的高度追求使得陪审团的裁决能得以广泛信服。
如前所述，在英美法系国家，由于其实体法不像大陆法系国家一样以精细的法律条文来表现，公平和正义蕴含于一些由判例而确定的法律原理之中，因而在裁判结果作出之前，缺乏衡量实体结果是否公正的具体标准，对案件实体结果的预测程度亦远不如大陆法系国家那样清楚和明确。在这种情况下，程序是否正义便成为能否产生公正的实体结果的关键所在。于是，人们将结果正义的希望主要寄托在程序正义的身上，以通过程序正义的实现最终带来结果正义。英美学者认为：“法院判决的正确与否终究是很难检验的”，“与那些难以实现的裁判结果的客观正确相比，法律审判活动具有的外观过程显得更加容易实现；只要法庭严格遵循了正当合理的程序，它所制作的实体判决就应当被视为正确的、合理的。”（注：陈瑞华：《程序正义论》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年5月第1版，第594页。）案件的审理程序不仅应当有专业的法官参加，而且应当有非专业的普通民众参加，对案件的法律适用可以而且应当由专业的法官担任，但对事实的判断则应由一定人数的社会公众来作出。（注：Walker and walker:The English Legal System:burlder worth,Sth edition,1980。）于是，陪审团制便成了符合上述要求的最佳选择。案件只要经过达到法定人数的公正而无偏袒的陪审团与专业法官一起进行了审理，其裁决结果就可以被认为是公正的。与此不同的是，包括我国在内的大陆法系国家，人们关注的目光更多地集中在实体正义上。而有关实体正义的要求与内容早已在具体的成文法律条款中进行规定，诉讼程序的首选价值便是保障实体正义的实现。在这一过程中，人们首先关注的是诉讼程序的有用性，而不是诉讼程序的合理性。在这种实体正义的目标已基本明确的前提下，更为紧迫的是法律适用的问题，专业法官当然就具有更大的优势。（注：周欣：《欧美日本刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社2002年出版，第30页。）在这种情况下，如果让人数众多的陪审团来介入，不仅无益于这一使命的完成，而且有可能导致问题的进一步复杂化，完全背离制度设立的初衷。
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