2018论我国“死刑正当程序”的十大缺陷
关键词: 死刑/正当程序/缺陷/中国当今国际社会对于一国刑法是否应该取消死刑虽然还存争议，但对于保留死刑的国家 应当按正当程序适用死刑却有明确共识。1984年5月25日联合国经济及社会理事会批准 的《关于保护死刑犯权利的保障措施》(以下简称《保障措施》)第5条就明确规定：“ 只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政 治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的 人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑 。”国际社会也通过制定规范性文件确立了死刑正当程序的一些最低标准，例如实行无 罪推定、禁止非法手段取证、进行公正审判、保障充分的辩护、实行最严格的证据规则 、保障上诉权、给予请求减刑、赦免等机会、实行一事不再原则、死刑犯不予引渡、文 明执行死刑等。根据这些要求对我国现存的死刑适用程序进行检视，在充分肯定其合理 性、科学性的同时，也应当承认还存在着不少需要继续改进之处。本文重点探讨其中10 个突出的问题，大致可归纳为三大方面。
一、对嫌疑人、被告人权利保障不充分，或者落实不到位
国际社会对死刑案件诉讼过程中的人权保障提出了许多要求，我国《刑事诉讼法》等法律也有一些相关规定。但在立法以及司法实践中，这方面仍然存在不少问题。
1.“无罪推定”原则不能真正落实。“无罪推定”是国际社会广泛认同的现代刑事诉讼的一个最基本的原则。1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”第3款还规定：任何人有权“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”我国《刑事诉讼法》第12条也规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。但从法律对具体诉讼制度的设计以及实践中死刑适用程序的具体操作看，并没有真正贯彻“无罪推定”原则的要求。首先，我国刑事诉讼程序既没有引进现代法治国家通行的“沉默权”制度，也没有接受国际公约所要求的不能强制犯罪嫌疑人、被告人自认其罪的原则，相反，《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人有“应 当如实回答”司法机关所提问题的义务。这意味着如果他们拒不回答这种提问，势必就 会成为一种违法行为，其后果不但是在随后的审判中可能被认为认罪态度不好而受到严 罚，而且还为司法机关实施刑讯逼供等违法侵权行为提供了借口，这种情况在死刑案件 中显得特别突出。其次，在死刑案件中，如果定罪证据不足，根据《刑事诉讼法》第16 2条规定的“疑罪从无”原则，本应以无罪认定，但在司法实际中，法院对于罪涉死刑 的案件，如果定罪证据不足，采取的态度往往是“留有余地”，转而适用“死缓”或者 无期徒刑等相对较轻的处理方法。例如，河北承德陈国清等4人涉嫌抢劫案，10年期间 前后历经两级法院五次判决。第一次审判时4个人均被处死刑，而在终审判决时则均被 改判适用“死缓”或无期徒刑。省高级法院从宽量刑并不是因为被告有从宽量刑情节， 而是由于因为本案证据不足，事实不清，出于慎重而留有余地。高级法院几次发回中级 法院重审的理由都是“事实不清”，每次所附《发还提纲》中都列举了此案存在的20多 个疑点；在第三次《发还提纲》中，特别提出“如查证没有新的进展，就留有余地的判 处”。“疑罪从有”、“保留余地”，这正是当前各地司法机关对于存疑死刑案件 所持的普遍态度。这虽然体现了慎用死刑，但其实质则是有罪推定，因而与“疑罪从无 ”明显不合。
2.被告人的辩护权难以有效行使。根据国际公约的要求，死刑犯的辩护权利是绝对的 ，不可克减的。国家必须提供条件保证每个死刑犯在诉讼过程中都得到充分的辩护。我 国法律对保障死刑犯的辩护权从立法到实际操作都还存在很多问题。
(1)律师辩护作用大受限制。对身陷囹圄的死刑犯来说，律师的辩护作用相当重要。而我国现行法律的程序规定却对律师发挥辩护作用非常不利。首先，律师在侦查阶段不能履行辩护职能，无法依法展开调查、收集证据，无权了解、监督侦查过程的合法性，只 能给犯罪嫌疑人“提供法律咨询、代理申诉、控告”等一般性法律服务。由于法律以及 司法机关内部规定对律师会见犯罪嫌疑人所作的种种限制，例如，律师会见犯罪嫌疑人 必须先征得侦查机关同意，侦查机关还要派员在场监督等，从而导致这种法律帮助起不 到多少帮助作用，形同虚设。侦查阶段是证据收集、固定的关键阶段，也是侦查机关侵 犯当事人合法权益现象发生的高风险阶段，将律师的辩护职能排除在这一过程之外，无 疑大大削弱了律师对死刑案件的辩护作用。其次，自审查起诉阶段开始，律师虽然有权 介入案件，履行辩护职能，法律诸多限制又束缚了律师的手脚。例如，会见被害人必须 征得检察机关的批准，这就使律师很难从被害人方面得到有利于辩护的关键证据；《刑 法》第306条规定的辩护人、代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，又成为时刻悬 在辩护律师头顶上的一把利剑，律师介入案件后，一旦被告人或者证人的供述或者证言 发生根本改变，侦查机关随时都可能操起这把利剑，对律师采取法律行动。律师现在对 待死刑案辩护一般都非常消极，要么不予受理，要么小心谨慎，缩手缩脚，原因就在于 此。
无力聘请律师的死刑案件的被告人更难享受律师的有效辩护服务。原因在于，第一，根据法律规定，这些被告只有到了审判阶段法庭才会为其指定法律援助律师提供辩护。律师介入诉讼过晚，不但丧失了在审查起诉阶段履行辩护职能的机会，而且由于法院审 理时间有限，律师在短时间内也很难进行认真、必要的辩护准备。“承担指定辩护的律 师在审判阶段才介入诉讼，大大限制了律师辩护功能的发挥，不足以切实维护被告人的 合法权益和贯彻设立律师辩护制度的宗旨。”《保障措施》第5条规定：“……任何 被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助。” 这里的“每一阶段”，当然包括侦查、审查起诉、审判在内各个阶段。我国法律对死刑 犯法律援助的规定显然与这一国际标准是有距离的。第二，法律援助近乎无报酬劳动， 死刑案件辩护的风险又大，律师接受法院指定提供法律援助的辩护积极性往往不高；即 使勉强接受指定，也多是消极应付，起不到应有的辩护作用。
(2)法庭审理中难以进行有效辩护。根据“无罪推定”原则和《刑事诉讼法》关于庭审规则的要求，刑事法庭必须通过中立的法庭诉讼，经由控辩双方的举证、质证、辩论过程，然后逐渐形成定案结论，这是保障被告人和其辩护律师进行有效辩护的重要途径。但在我国刑事审判实践中，审判人员受理死刑案件时不仅仅是作形式审查，还要进行实质审查，要对案件卷宗材料进行详细审阅，对案件事实和性质要作全面了解。通常情况下，只有法官认为指控成立时才会决定开庭。因此，只要法官决定开庭，也就意味着他已形成“有罪先见”。但是这种“有罪先见”显然只是根据控方提供的有罪证据材料形成的片面结论，并没有听取辩方意见。辩方要想改变审判人员这种“有罪先见”，必须要在法庭上举出有力的新证据，或者找到原有证据间的重大缺陷，但在我国现行刑事诉讼程序设计中，这对律师来说是一件几乎无法完成的工作，被告自己更是无能为力；开庭时证人、鉴定人一般又不出庭，辩护方很难通过质询证人、质疑鉴定结论来改变原来 有罪的证据或使法官产生疑问，开庭基本上是走过场摆样子，把审判人员庭审前已经看 过的证据材料拿到法庭上读一读、看一看就告结束。在我国死刑审判实践中，很难见到 律师，还是被告自己能够通过法庭辩护改变法官原有“有罪先见”的，法庭辩护因而也 就流于形式。加上审判实践中存在的法庭审而不判，审委会判而不审，一、二审程序合 一等问题，使得被告人辩护权在审判过程中更难得到有效行使。
(3)死刑复核过程中辩护权的缺失。我国法律虽然对死刑判决特别增加了一道复核程序，然而对于如何进行死刑复核，“在刑事诉讼和司法解释中均缺乏具体的诉讼性程序规定，在具体运作形式上类似行政机关内部的业务报批手续”，使得这一程序实际上根本不具有诉讼性。“在死刑复核程序的现实运作过程中，没有辩护人，没有控诉方参与，只有法院(官)在这个司法剧场中上演着‘独角戏’。”这一过程本质上属于一种行政审批过程，是复核机关一种单方的行为，不可能给被告人留下辩护的空间。
3.犯罪嫌疑人、被告人的基本人权无法得到有效保障。主要表现在侦查机关侦查死刑案件，习惯于以刑讯逼供、或者诱供、骗供等不当手段取得证据，不但严重侵犯人权，而且往往会酿成错案、冤狱。这些年这类案件不时见诸报端。除前述河北承德死刑案外 ，近几年曾经震惊全国的案件还有不少，例如，几乎被冤杀的云南杜培武案，因证据明 显不足但又曾被三次判处死刑的云南大学生孙万刚案，曾被一审判处死刑，二审改为无 期徒刑，后被证明无罪，屈受8年牢狱之苦的浙江温州董文栵案，与此案审判过程如出 一辙，饱尝7年冤狱的黑龙江杨云忠案，以故意杀人罪被适用死缓，蒙冤入狱14年的辽 宁李化伟案，因被疑参与故意杀人而被两次适用死刑、最终无罪释放的河南唐县农民王 兰甫、周培林、刘年祥案，因被怀疑抢劫而被判处死刑、后因真凶被抓而被宣告无罪的 甘肃杨文礼、杨黎明、张文静案，因被控故意杀人而被判处死刑、后被无罪释放的广西 南宁邓立强案，等等。这类罪涉死刑而最终被定无罪的冤案错案背后，无一没有刑讯逼 供的影子。我国法律禁止刑讯逼供，我国也参加了联合国《反酷刑公约》，然而这类现 象迄今仍然根深蒂固地存在着，这既有深刻的历史原因，更有现实的制度缺陷。法律中 “沉默权”制度和非法证据排除规则的缺乏、侦查机关权力过大以及几乎不受外力的监 控、律师介入诉讼过程时间过晚以及权力受限、一些地方领导对刑讯逼供现象的容忍和 迁就，都在其中起着重要作用。如何有效遏制这种野蛮现象将是我国一项十分艰巨的长 期任务。
4.死刑犯申请减刑权、赦免权的缺乏。根据《公约》第6条第4款，“任何被判处死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”《保障措施》第7条也规定：“任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑，所有死刑案件均可给予赦免或减刑。”这就意味着，任何死刑犯都应当享有申请减刑或者赦免的权利。尽管这种请求最终不一定会得到满足，但在程序上满足这种权利却是一个国家应尽的义务。世界上现存死刑的国家，多数都对死刑犯规定有申请减刑、请求赦免的权利，如日本、美国等均是如此。我国刑法虽然规定对适用“死缓”的罪犯，如果在考验期间没有 故意犯罪的，在考验期满后应该减刑，但这并不是国际公约所要求的减刑措施，因为它 适用的是“死缓”考验期间的罪犯，而国际公约所规定的减刑，是针对被判决死刑，并 且面临立即执行效果的罪犯而言的。通过赋予死刑犯这种权利，给其提供一个争取再生 的最后机会。而在请求赦免方面，我国现行法律没有规定大赦制度，对死刑犯当然不可 能大赦；虽然宪法规定有特赦制度，但法律并没有规定死刑犯有请求国家给予特赦的权 利；对某一罪犯适用不适用特赦，完全是由国家主动决定的。而从建国以后我国执行特 赦制度的情况看，从1959年到1975年间先后实行了7次特赦。第一次是针对战争罪犯、 反革命罪犯和普通刑事罪犯，其余6次都是对战争罪犯实行的。此后，我国再没有实行 过特赦，更没有特别针对死刑犯适用特赦的。我国死刑制度中死刑犯申请减刑、假释权 的缺失，是影响死刑程序正当性的又一个重要方面。
二、死刑案件的公正审判保障乏力
1.审判机关缺乏应有的适格性。根据《公约》第6条第2款，死刑“这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行”；第14条还规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”这就是要求判决死刑的机关必须具有“适格性”。这种“适格性”包括多方面内容，除了审判人员应有的良好素质外，主要还是指能够独立、中立地审理案件，也就是做到《公约》所要求的“独立”、“无偏倚”。我国依法适用死刑的审判组织，在“适格性”方面也有不小差距。
(1)法院审判难以独立。虽然宪法规定人民法院依法独立行使审判权，但国家并没有提供保证法院独立审判的客观条件。在现有政治体制下，法院受多重力量的左右和制约，领导任用受制于党委，财政来源受制于政府，业务干部任免受制于人大，业务活动受制于上级法院。新闻媒体也经常透过公开报道案件，影响、甚至主导社会舆论，对法院审判施加影响。一个巨大的制约关系网包围法院，法院根本无力挣脱这张网的束缚，任何一种制约关系都可能成为某些个人用以达到非法影响甚至左右案件审判结果的手段。这种情况下，一个批示、一张条子、一个电话、一声招呼、一篇报道、都可能影响到一个人的生命去留。制约的无序和滥用给审判独立设置了道道障碍，审判独立几乎成为一纸 空文。
(2)法院审判难保中立。影响法院中立的因素众多，审判不能独立、审判人员审前“有罪先见”的形成，都是重要的因素。除此之外，还有两方面因素也有较大影响。第一，社会舆论压力。死刑案件通常是能引起社会关注的案件，新闻媒体对这类案件往往在审判前就做了大量报道、评论，甚至对定罪量刑都提出了具体的意见。媒体的热炒会引起 社会成员的广泛关注，进而会在当地、甚至全国形成强烈的社会舆论，引起广泛的社会 期待，甚至引起政治家们的关注。一个案件的法律判决变成了事关社会稳定、事关政治 稳定的大事。在法院自身无法独立行使审判权的情况下，审理这些案件时，即使主观上 想中立，客观上也很难保持中立，难免要受媒体、社会舆论的影响，更难免受政治干预 的影响。这种情况下，法院审判往往变成了社会审判、媒体审判。法院为了照顾民意， 照顾舆论，照顾社会稳定，就会以“不杀不足以平民愤”为由而对可杀可不杀的、甚至 依法根本不应杀的案件，作出死刑判决。第二，人情关系干扰。法院为了照顾侦查、公 诉机关的面子、照顾各种人情关系，也会故意对案件做出不公正的判决。
(3)审判组织结构不合理。死刑案件属于重大案件，依法必须由法院审判委员会作出判决。审判庭先开庭查清案件事实，听取控辩双方的主张和理由，然后由审委会闭门开会，听取办案人员汇报，再按照少数服从多数的表决方式，做出是否适用死刑的判决。这种审、判分离的审理模式很难保证案件判决结果的正确性。第一，法庭审而不判，审委会判而不审，审委会成员对法庭审判情况的了解不是通过自己的“亲历”体验得出的，而是依赖庭审法官的汇报，这就在判决者和法庭之间加进了一个“主观过滤层”，难以保证他们所了解案件的客观真实性；第二，审委会审判案件涉及面广，数量多，时间紧，任务重，每次开会前，总有刑事、民事、行政等一大堆重大、疑难案件等待裁决。审委会成员不但没有机会，更没有时间和精力去详细了解各个案件的情况；第三，审委会断案不具有诉讼性，控辩双方都不能参加，控、辩意见无法直接传达给判决者，也无法及时了解审委会可能产生的疑问并当场释清，因而使审委会无法做到“兼听则明”；第四，审委会成员构成复杂，刑事法官、民事法官、行政法官均是术有专攻，其中精通刑法者是少数，然而每个成员都享有平等的表决权。这就难以保证每人的判决意见都能完全符合刑法的规定；第五，审委会成员众多，判决又实行集体表决，集体负责，判决结果和判决者个人利益不相关，这难以避免各人判决的随意性。显而易见，这种审、判分离的制度设计，使得一些审委会成员是在既不了解案情，也不了解刑法规定的情况下盲 目参加表决的。他们下判的依据要么是凭感觉，要么凭兴趣、要么凭需要、要么凭暗示 ，要么随大流。这就很难保证死刑判决的准确性、公正性和合法性。
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