2018困境与出路：关于侦查阶段律师权利的考察与反思（下）
关键词:侦查阶段/律师权利/考察/反思内容提要:综观国际法律文件及一些发达国家的法律规定，律师在侦查阶段都享有丰富的权利。而我国律师在侦查阶段开展业务步步艰难，处处受阻。究其原因，乃立法赋予律师在该阶段的权利太少，并且仅有的一点权利还缺乏保障，控辩双方力度严重失衡。因而，我国有必要在立法上扩大律师在侦查阶段的权利，并进一步加强其权利保障。
三、加强我国律师在侦查阶段权利保障的几点思考
上述原因使我国律师在刑事侦查活动中如履薄冰、举步维艰，难以发挥其维护犯罪嫌疑人合法权益、促使法律正义实现之职能。解决问题的根本出路在于扩大律师在这一阶段的权利，并设置相应的保障措施。
（一）赋予律师在侦查阶段的“辩护人”身份权
我国律师在侦查阶段身份不明，决定了律师在这个阶段的工作步步艰难，处处受阻，因而明确赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位是十分必要的。
从考察的角度来看，如前所述，无论是英美法系还是大陆法系的许多国家都规定犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼的任何阶段可聘请辩护人，联合国的《基本原则》第一条对此也作了具体要求。
从分析的角度来看，赋予律师在侦查阶段的“辩护人”身份也是必要的。其一，侦查阶段是犯罪嫌疑人的权利最容易受到侵害的阶段，并且几乎所有的证据都是在此阶段形成，所以这个阶段辩护权的行使相对审查起诉、审判阶段来说更为重要。既然他们在审查起诉、审判阶段享有辩护权，在侦查阶段当然也应享有辩护权；既然在侦查阶段享有辩护权，当然也应该承认犯罪嫌疑人有委托律师为自己辩护的权利。其二，由于律师缺乏有效的辩护权介入嫌疑人权益的保护，作为补偿，我国法律要求侦查机关在侦查阶段既要打击犯罪，又要保障人权；既要搜集对嫌疑人不利的证据，也要收集对嫌疑人有利的证据。可见，侦查人员既要行使追诉职能，又要行使辩护职能。但侦查人员职业心理的倾向性决定了他们不可能调和好这两种职能之间的矛盾。马克思说过，把追诉职能和辩护职能集中于一个人身上，是同心理学的全部规律相矛盾的。(P30)只有法律上赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师为自己辩护的权利，才可以说犯罪嫌疑人享有完整意义上的辩护权。
从诉讼理论的角度来看，犯罪嫌疑人在侦查阶段应该是处于被指控犯罪的地位，而侦查机关处于指控他人犯罪的一方，双方属于控辩关系。但我国律师在这阶段没有“辩护人”身份，无权跟指控方“辩”，也无能力对犯罪嫌疑人的合法权益进行“护”。而犯罪嫌疑人的人身自由又受限制或剥夺，自己无法充分行使辩护权，所以这种控辩关系实际上成为一种主体与客体之间的关系，侦查机关是调查主体，犯罪嫌疑人是调查客体。整个侦查活动由侦查机关单方面推进，嫌疑人方无法有效防御，这与正当程序原则与诉讼民主是格格不入的。赋予律师在侦查阶段的“辩护人”身份则为扩大律师参与刑事诉讼的权利和范围、充分保障犯罪嫌疑人的诉讼权利并制约侦查权利创造了前提基础，有利于改善我国侦查阶段的诉讼结构，进而促使侦查程序法治化和民主化。
（二）完善律师与犯罪嫌疑人的会见交流权
与嫌疑人会见交流权是律师在侦查阶段的重要诉讼权利，只有切实保证会见交流权的行使，才能充分发挥律师的其他诉讼职能。许多国际文件都对此有所规定，除《基本原则》第8条规定遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商外，联合国关于《囚犯待遇最低限度标准规则》也规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。从上述规定以及各国通行作法可知，会见交流权应具有会见安排的及时性、交流时间的充足性以及会见交流的保密性等保障措施。
由于我国立法的缺陷和其他因素的影响，会见权得不到有效保障，致使会见率极低（前已述及）。为了确保律师会见权，应建立以下相关保障措施：
1.保证律师有权随时会见嫌疑人面不受非法干预，交流时间充足而不受限制。我国法律规定犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起可以聘请律师，而不是在“所有诉讼阶段可以随时会见”，并且法律未规定侦查人员未安排追诉人与律师联系和会见的法律责任。这种立法上的缺陷使会见无限滞后，因而有必要加以完善。在司法实践中，多数侦查机关还严格限制律师会见嫌疑人的次数、时间，如一些地方侦查机关规定律师会见不超过两次，每次不超过30分钟，或以在律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任。这些不合法的限制严重影响了律师的会见交流权的行使，因而很有必要在立法上明确禁止这些限制。此外，我国刑诉法规定涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人须经侦查机关批准。笔者认为，这样的规定不符合联合国《基本原则》，也不符合犯罪嫌疑人享有辩护权的基本法律精神，因为“国家秘密”界定的标准模糊，从而往往使这项规定成为侦查机关阻碍律师会见犯罪嫌疑人的尚方宝剑。事实上，侦查人员和律师同为法律工作者，侦查人员有权了解涉及国家秘密的案件事实，律师也应有权了解，只要在立法上规定对于泄密者要进行严惩就行了，而没必要规定涉及国家秘密的案件律师会见犯罪嫌疑人须经侦查机关的批准，所以应该在立法上取消该项规定
2.应当赋予律师在会见犯罪嫌疑人时享有录音、录像权和拍照权。(P243)我国刑诉法并没有关于律师会见犯罪嫌疑人时享有录音、录像和拍照权的规定，在司法实践中，侦查机关禁止律师的录音、录像和拍照权，致使法律赋予辩护律师的一些权利无法实现。如律师会见犯罪嫌疑人时仅作笔录不一定能记录下全部谈话内容；不录音、录像和拍照，则无法防止个别犯罪嫌疑人歪曲律师的会见记录，日后若发生争讼，律师有口难辩；没有录音、录像，就无法把犯罪嫌疑人的控告、申诉的谈话内容、刑讯逼供造成的致伤、致残部位及伤情通过录音、录像固定下来，作为代理控告、申诉的证据材料移送。因此，为了解决以上的问题，应当允许律师享有当场的录音、录像权。
3.赋予律师秘密会见权。律师会见嫌疑人只有在保密的情况下进行才具备它应有的意义，因为侦查人员在场监督使犯罪嫌疑人不敢讲出自己内心的真实想法，致使律师不能从犯罪嫌疑人那里了解到案件的真实情况，使其会见失去意义。当然执法人员可以在看得见但听不见的范围内予以监督，以防犯罪嫌疑人越狱逃跑和发生其他事故，这与会见的保密性并不冲突。但我国《刑事诉讼法》第96条规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这一规定在实际执行中变成了大量案件侦查机关都派员在场，甚至有的侦查人员在事前警告犯罪嫌疑人不可在律师面前乱讲，讲的必须与先前口供一致，在未派员在场的情况下，有的侦查人员在事后追赶问犯罪嫌疑人与律师谈话的内容。这与世界上许多国家以及国际文件中所规定的律师秘密会见权是相悖的，律师辩护能力也受到极大削弱。因此，完善立法、赋予辩护律师秘密会见权具有重要意义。
（三）赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人的在场权
由于我国强职权主义的侦查模式和落后的侦查技术，获取口供成为侦破案件的重要手段，再加上侦查的封闭性，刑讯逼供现象便成为不可避免的事实。另外，如果没有律师在场，犯罪嫌疑人面对强大的侦查机关讯问时，内心常常恐惧不安，心理压力较大，不利于客观真实的发现。为了遏制刑讯逼供，增加侦查的透明度，减少两边力量的悬殊差距，促进客观事实的发现，赋予辩护律师在讯问犯罪嫌疑人时的在场权极为必要。律师在场权应当包括以下内容：
1.每次讯问犯罪嫌疑人之前，侦查人员必须告诉犯罪嫌疑人有权要求律师在场。如果犯罪嫌疑人要求律师在场，侦查人员必须通知律师到场，在律师到场前不得进行讯问。如果没履行告知义务，其所取得的犯罪嫌疑人口供不得作为证据使用。为了方便侦查机关履行这项义务，我国可以参照英国、日本建立值班律师制度，由全国律师协会在每个司法区域成立24小时轮流值班的律师机构，当尚未聘请辩护人的嫌疑人提出要求聘请律师时，可打电话给值班律师，值班律师及时赶到现场，为嫌疑人提供首次服务，这样就可解决讯问可能被拖延的弊端。
2.在讯问过程中，在场律师有权针对侦查人员的不法行为提出异议。侦查机关在讯问过程中，缺乏程序意识的侦查人员往往会对犯罪嫌疑人的合法权益进行侵犯，如采取刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式进行讯问。这时候，律师应有权提出异议予以制止，必要时还可提出控告。这样就可迫使侦查机关将自己的行为置于法律约束之下，减少嫌疑人人身权利被侵犯的机会。
3.讯问笔录必须有律师签名，否则讯问笔录不能作为证据。经律师核对签名认可的讯问笔录，可以有效防止遗漏或差错的出现。当然，如果犯罪嫌疑人放弃要求律师在场，应该有犯罪嫌疑人作出书面放弃声明，有此声明且嫌疑人无异议的，则可以作为指控犯罪嫌疑人有罪证据。
（四）赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证的权利
尽管许多国家法律规定律师在侦查阶段既享有调查取证权，又享有阅卷权，但鉴于我国的传统和实际情况，不赋予律师该阶段的阅卷权也情有可原，可调查取证权是必不可少的。其理由如下：
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