2018羁押属性及适用原则（上）
关键词:刑事诉讼/羁押属性/原则criminalprocedure/characteristicsofdetain/principle内容提要:羁押是刑事诉讼中常用的一种人身强制措施，在不同的社会形态中反映出不同的性质和功能，在不同的诉讼阶段也有不同的意义。现代羁押制度是在刑事法治原则及无罪推定原则指导下的，专门机关根据法定审查机关决定，将犯罪嫌疑人、被告人关押在指定场所剥夺其人身自由的强制措施。羁押的主要目的在于防止嫌疑人、被告人逃跑、自杀、妨害证据，以保证及时到案及审判活动的顺利进行，预防再犯罪则是辅助性的。审判前的羁押应是例外的措施，采取替代措施应为一般性原则。在制定和适用羁押制度过程中，要贯彻法制、比例、司法、诉权以及一次性、令状、防止双重风险等原则。
一、羁押的法律意义
从词义上看，羁押有扣留和拘禁之意，是一种持续的状态。羁押的本质是在一定期限内，以在专门场所关押的方式，剥夺嫌疑人或被告人的人身自由，以保证一定法律秩序的强制措施。在考察各国羁押制度中，我们感到最大的问题是语言习惯的不同，由于词义上的差异也引起一些误解。
欧陆国家法律关于羁押的规定也是各有特色。苏格兰法中逮捕和拘留是不同的概念，两者在使用的条件上和采取的步骤上都不相同。作为刑事诉讼的最初步骤，逮捕是为了确保嫌疑人或被告人出庭，而且其他目的如确保其他人（证人）出庭也可实施逮捕，可见逮捕是使用广泛的强制到庭的措施。当场拘留的目的在于进行讯问而不能投入拘留所，只有拘留所拘留才是真正意义上的羁押。在西班牙法中逮捕是任何公民和警察都可实施的行为，只有法官根据法定条件作出命令才能转为羁押。与许多国家一样，丹麦、比利时、希腊法中的逮捕、拘留也是一种短时限的限制被告人人身自由的临时性措施，而且是羁押的前置程序。羁押是逮捕的后续程序，逮捕犯罪嫌疑人后，经审查符合羁押条件的，可以决定羁押。德国法中拘留和逮捕的概念就不能用我国的概念套用。审前拘留类似我国的逮捕，是较长时间内剥夺一个人的自由，逮捕（或称暂时拘捕）是在较短时间剥夺一个人的自由(P72)暂时逮捕是指在无法官签发的逮捕令的情况下的逮捕，待审羁押时的逮捕（审前拘留）是根据法官签发的逮捕令的逮捕。(P50)意大利法中当地逮捕和拘留都不被认为是防范措施，（注：意大利刑事诉讼法中的防范措施，指的是在刑事诉讼中，为了防止嫌疑人、被告人逃跑、妨碍取证或继续犯罪或者为了保障嫌疑人、被告人履行某种特定的给付义务而对其人身自由或者有关权能加以限制的各种预防手段。详见程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版。）而属于对付和制止现行犯罪的临时性手段。当场逮捕是任何人都可实施的当场抓捕行为，在有理由认为存在逃跑危险时，公诉人或司法警察决定或主动实行拘留。预防性羁押则是作为人身防范措施加以规定的。在芬兰法中拘留、逮捕、开庭前监禁是有区别的，拘留是任何人都可行使的抓捕扣押并移交的权力，逮捕是由有逮捕权的机关决定并可向开庭前监禁过渡的强制措施，开庭前羁押的权力仅属于法庭。(P47)法国刑事诉讼法中的临时羁押就是在一定期间内对被审查人、被告人予以关押。主要是作为一项侦查手段由预审法官适用。作为保全证据或物件痕迹，或者防止其对证人或被害人施加压力，或者防止被审查人与共犯之间进行串供的唯一方法，保护被指控人、终止犯罪行为或防止其再犯，保证被指控人接受审判，或者为维护社会秩序不致罪行的干扰所必须的措施。在葡萄牙法中逮捕是一种临时性的（不能超过48小时），所以理论上不视为强制措施，只有羁押才是剥夺人身自由的措施。俄罗斯法中的羁押是将逮捕的刑事被告人送交羁押处所来限制其人身自由的强制措施。(P565)欧洲国家奉行以审判为中心，不论是起诉式还是预审式，羁押都是由法官或法庭决定，第一出庭和审理之间的羁押被称为候审羁押，而在此之前的48小时的“羁押”则作为前置程序，不是真正意义上的羁押。(P19)
日本法既有大陆法系的传统，又受英美法的影响，法律中对逮捕、拘留概念的规定与中国法也有很大的区别。日本法中逮捕是短时间限制被嫌疑人人身自由的处分，包括普通逮捕、紧急逮捕和现行逮捕；拘留是指为了防止被嫌疑人、被告人逃跑、毁灭证据而对其人身进行羁押的审判及其执行。对被告人的拘留（起诉后的拘留）和对被嫌疑人拘留（起诉前的拘留）两者之间有重大的差别，时间长短和能否保释都有区别。可见拘留是刑罚的一种，是短期剥夺自由刑。(P324)羁押是指继续拘禁被逮捕的被疑人的裁判及其执行。
在英美国家规定了arrest和detention两个程序，中国人习惯地或用中国的习惯将之视为逮捕（或拘留）和羁押。其实Arrest(seize-takeholdof)相当于汉语中的抓捕、扭送的意思，是警察或任何有权利的人抓捕和扭送被怀疑犯罪的人到警察机关的行为，是一个短暂过程，而不是关押状态。因此在英美国余家即使是无司法身份的普通公民都可以行使逮捕权，当然公民实施的逮捕要毫不停留地将被逮捕人交给警察；警察在无证（无逮捕令状）情况下亦可抓捕，警察在抓获疑犯24小时内要作出释放或提交法官审查决定是否羁押(detention)。（注：牛津现代高级英汉双解词典，HongkongOxfordUniversityPress1984;LONGMANEnglish-ChinesedictionaryofcontemporayEnglish朗文出版（远东）有限公司Firstpublished1988等。在法律词典中detain包含拘留、关押、阻止、拦截的意思，也有对财产扣押的含义；在（英）民事诉讼法中detainer也指续行拘禁，在海商法中detainment作为在船舶保险和海上货物运输保险中使用的术语，实践中案例表明，羁押与拘留、拘禁没有区别，detention是指警察拦住询问、在举行听审或开庭审判前被暂时拘留的状况，另外也表示对青少年犯的收容审查。参见English-ChineseDictionaryofAnglo-AmericanLawLawPress.China2003.）由此可见，英语中的arrest与我国法律上的逮捕根本不是一回事，英美国家的arrest(seize)制度更接近我国的警察置留盘查、传讯及正式拘留前的抓捕行为，也包括道德范畴内的群众见义勇为的扭送。这些为实现羁押（拘留和逮捕）的前提行动。（注：英美国家的detention制度则与我国的拘留和逮捕制度具有同等性质，本身就是羁押。而且许多版本的英汉词典都将detention译注为拘留，因此不能将arrest与中国现行诉讼法的逮捕相提并论。把拘留翻译成detain，把逮捕翻译成arrest，这样翻译与英美法中的制度设置正好相反。在英美法中arrest是detain的前置程序，在中国似乎detain可以成为arrest的前置程序了，先羁押后逮捕，这种理解明显存在偏差。见，ChinalegalSystemPublishinghousePress1999.）
我国刑事诉讼法中并没有使用羁押提法，人们习惯用这个词来概括拘留和逮捕等限制人身自由的强制措施。在我国现行的法律制度中，限制人身自由的强制措施中拘留和逮捕直接与羁押相连，其性质和产生的法律后果就是羁押。拘留和逮捕一旦执行就是实现羁押，人身自由权即被剥夺，只是拘留与逮捕的适用范围和羁押时间长短不同而已。我国刑事诉讼中的拘留是由侦查机关自行决定和执行的暂时的或是先行的羁押(initiallydetain)，逮捕则是由检察机关批准或决定及法院决定的较长时间的更严格的羁押(detention)。把拘留和逮捕加以区分的意义，还在于明确职能分工。
中国的刑事拘留是指公安机关、人民检察院在紧急情况下，对现行犯、重大嫌疑分子依法采取的暂时剥夺其人身自由的一种强制方法。通常被视为在紧急情况下暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事强制措施，在某些方面类似于西方国家法律中的紧急逮捕或暂时逮捕，不同的是拘留与拘留后的羁押是完全合而为一的，这种羁押采取几乎是自动的和当然的，相当于英美国家的有证逮捕与羁押的总和。(P62)
刑事诉讼中的逮捕是经人民检察院批准或决定，或人民法院决定，由公安机关执行的，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，暂时剥夺其人身自由的强制措施。逮捕往往是在拘留后的继续羁押，只是条件更高，审批程序更严格。拘留和逮捕都作为保障“侦查和起诉”顺利进行、保证嫌疑人和被告人安全接受侦查和审查、保全和固定证据、防止新的犯罪的重要措施。从而看出更加强调审前程序的保障功能和预防功能，并未特别强调对审判的作用，也同样没有强调保证刑罚执行的功能。法律上没有明确起诉后的待审羁押将如何进行，但实际上这种羁押一直持续到审判终结，甚至直至交付刑罚执行。可见，我国法中的拘留和逮捕的含义与英美德日等国家法律规定的不同，甚至是相反的，不能相互套用。
有观点认为我国刑诉法使用拘留和逮捕两个概念来表述特定的法律内容是不科学的。(P315)有人认为在中国拘留、逮捕与羁押不分，没有像西方国家那样逮捕与羁押明显分离的。是设置上的问题，应该改造。相反也有观点认为，在国外羁押可以有独立的意义，也可以与逮捕相连，作为逮捕的结果存在，如英美法系国家和德国、法国的立法中就将逮捕与羁押视为不可分割的整体。(P63)世界各国的逮捕与羁押设计存在两种形式，各有各的优势和弊端，采取那种方式，与各国立法的侧重点的选择有关。其实在我国不是没有独立的羁押程序，而是将羁押分为拘留和逮捕两个形式（在决定权限和时限上有所区分），只是没有像有的国家那样抓捕行为规定为羁押的前置程序，显得法律设置上不够完整。
应当说各国法律上的羁押意义有许多共同之处，在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人或被告人采取的完全限制人身自由的强制措施，目的都是为了保障诉讼及预防犯罪。逮捕一般是指将公民扣留在原地或当地警察住所；羁押是将嫌疑人或被告人关押在专门的羁押场所。在分析评价各国羁押制度的时候，不仅要关注其程序形式（决定的主体和程序、执行的方式和方法），还要探究其功能实效，体会其宗旨精神。
关于羁押意义，各国的法律规定和理解是有差别的，导致差异的原因是深刻复杂的，各自都有其存在的历史根源和现实条件。每个国家的羁押制度都有各自的程序和方式，多样化的根源在于各国所奉行的法律原则、传统和习惯，也取决于各国社会控制能力和保障诉讼的社会条件及经济基础，甚至也受限于这个国家社会发展水平。
二、羁押的功能性质
羁押是一种古老的法律制度，有其久远的历史渊源。古代法有囚禁制度，而且有未决犯囚禁和已决犯囚禁之分。逮捕及羁押是通过国家的权力和法律的程序进行，由国家司法机关实施的暴力手段和强制性措施。在民主政治制度确立以前，羁押是国家有的一项甚至无限制的权力，具有更明显的惩罚性、随意性和野蛮性，往往成为国家维持统治秩序的重要手段，其使用的范围、方式及作用远远超出了诉讼本身的需要。在近现代宪政制度下，逮捕制度与公民的人身权利紧密地联结在一起，公民享有不受任意侵犯的人身自由权利的保障机制。刑诉中的羁押是一种在紧急情况下采取的临时性措施，有的国家法律也将其作为侦查手段，但通常都是作为诉讼保障措施来使用的。在作出有罪判决前就预先羁押被告人、嫌疑人，是立法者被迫采取的权宜之计。羁押制度的设计和适用状况，往往从一个侧面表现出一个国家和地区的政治与法律制度的性质和司法水平。在强调打击和控制犯罪为中心的法律制度里，羁押就被视为侦查犯罪、打击犯罪和预防犯罪的手段，羁押就具有惩罚性；在主张惩治犯罪与保障人权并重的制度下，只有当牺牲个人人身自由和其他权益的代价是为惩治犯罪所必须时，羁押才是合理和公正的；在以民权至上、保障人权为核心的法律制度中，任何人不受任意逮捕和羁押，羁押仅仅是程序保障措施，排除侦查、预防及惩罚犯罪的功能；在现代法治观念和无罪推定原则框架内，羁押应当定位于在其他替代措施无效情况下，不得已而为之的例外方法，其目的主要在于保障诉讼的顺利进行，其预防性功能只处于辅助地位。总而言之，羁押的本质就是用剥夺人身自由的手段来保证刑事诉讼目的的实现和诉讼活动的顺利进行，本身具有不可消除的明显的强制性，对人身自由等基本权利的侵害性是不可避免的，所以必须在原则上加以限制，从各方面消减其侵害性，将其危害降低到最小。
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