2018辩护律师调查取证权的程序价值
关键词:参与性/辩护/程序公正/调查取证权内容提要:辩护律师的调查取证权是程序公正的一个不可或缺的支柱。没有调查取证权的律师辩护，根本无法支撑起以程序公正为理念的诉讼活动。我国刑事诉讼出于辩护律师调查取证权对案件结果的负价值的考虑，在一定程度上限制了辩护律师的调查取证权。这不仅破坏了我国刑事诉讼的民主品格，也使我国的辩护制度陷入危机之中。全面、正确地理解辩护律师调查取证权的价值，便成为完善辩护律师调查取证权的前提。
西方哲人把辩护视为上帝对人类的最大的恩惠，不仅在于通过辩护，能够使真理越辩越明，而且辩护也提供了一种参与和表达意见的机会。充分地参与和表达既体现了尊重参与者的理念，又能够使参与者从中获得一种公正的满足感。辩护之于程序公正的意义正在此。缺乏充分辩护的诉讼程序，容易引发更多的上诉、申诉。我国被告人上诉和申诉的比率居高不下的一个根本性的原因，就是被告人没有充分地参与到诉讼裁判决定的过程中来，从而对裁判的结果无法得到认同。
我国犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权相对较少，仅有的辩护权对于我国的被告人来说，显得弥足珍贵。可是辩护权中的核心权利——辩护律师调查取证权，却又受到了较多的限制。不仅如此，甚至是辩护律师也不断地陷入被指控违法取证的诉讼中。犯罪率的不断上升，刑事案件增多，程序公正的改革，对抗制审判方式的确立，在理论上为辩护律师充分参与辩护提供了契机。但事实上，辩护律师的辩护权力不仅没有提高，反而有所下降，从而使我国的辩护制度陷入一种危机之中。
笔者以为造成上述问题的根源就在于对辩护律师调查权的价值认识存在着偏差。一方面认为辩护律师的调查取证权，存在着妨碍司法公正的可能性；另一方面认为坚持实事求是的原则，不枉不纵，事实胜于雄辩，辨与不辨，并无太大的意义。可是，我们却忽视这样一条谚语：事实胜于雄辩，但事实也需要雄辩。一场缺乏被告人参与和表达的诉讼，不会产生程序正义的结果。
本文试图对辩护律师的调查取证权的价值进行解析，以便能够对辩护律师的调查取证权有一个更为合理、科学的认识。
一
从古希腊罗马时期，苏格拉底的“人啊，认识你自己”，到18世纪康德的“人是目的”，到20世纪70年代德沃金“认真对待权利”。对人的认识一步比一步更深入、更本质。反映到法律中来，黑格尔一语中的地道出，“法的命令是：”成为一个人，并尊重他人为人’“（P46）。
纵观世界各国刑事诉讼的发展历史，被告人在刑事诉讼中的地位，也是经历了不断认识的过程。从毫无诉讼权利的客体和对象，到享有一系列诉讼权利的诉讼主体。不正是体现了人类认识到了人是目的，应该认真对待每一个人的权利吗？人是目的是通过权利来体现的，也就是说，权利规定了被告人的主体性，不存在没有权利的主体。因此，任何一项权利的设定，都是为了满足主体的一定需要。享有充分的辩护权，表明了被告人作为诉讼主体被尊重的情况之下，对刑事诉讼的认识重心，从诉讼的结果转移到了诉讼的过程。因而刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史（P432）。律师调查取证权的产生，表明了刑事诉讼进化到了一个诉讼文明的时代。
对诉讼过程正义的要求，此乃程序正义产生的思想根源。古罗马共和国时期“自然正义”，又被称为“诉讼程序中的公正”，最早体现了这种过程正义的思想（P126）。根据《牛津法律大辞典》，自然正义的内容包括：（1）任何人不能成为自己审理自己或与自己有利害关系的案件；（2）任何一方的诉词都要被听取。“自然正义”的思想伴随着人类社会的不断进步发展，其内容也随之丰富和深化，形成了“正当程序”的诉讼理念。其主旨就是使被告人在诉讼中能够得到公正的对待及公平的审判。尽管世界各国的国情不同，但追求文明和民主的精神是共同，因而正当程序的诉讼理念也具有了普适性。联合国颁布的一系列的有关刑事诉讼的国际性文件中都体现了此种思想，我国也先后签署了这些条约。可见，程序公正理念寄托着社会正义对诉讼过程的要求和期望，为各国刑事诉讼所尊崇。
程序公正的基本要求是什么？世界各国的学者对此有不同的观点，国内的学者也有不同的理解和看法。但是，有以下几点内容是共同的：（1）法官的中立性；（2）当事人的地位平等性；（3）程序和决定的参与性；（4）机会的对等性。虽然程序公正的内容并没有直接规定辩护律师的调查取证权，但是上述内容的实现却离不开辩护律师的调查取证权，它是程序公正的一个必不可少的要件，明确地说，它是程序公正实现的一个支点。
首先，从法官的中立性来说。法官在诉讼过程中保持中立，是程序公正最基本的要求。美国学者戈尔丁把中立性归纳为三点：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应含纠纷解决者个人利益；（3）纠纷解决不应有支持或反对某一方的偏见（P240）。据此，法官的作用仅限于在对控辩双方提出的证据进行审查判断的基础上，作出裁决。法官中立的真正目的是能够客观、公正地听取控辩双方的辩论，防止法官审查证据的片面性和随意性。可见，法官中立只是程序公正的一个前提，而决定法官能够公正作出裁决的关键，却是双方提供的证据。
法官与案件无涉，且现代诉讼排斥法官的调查取证权，法官对案件事实的判断是基于一种对控辩双方提供的证据进行认同的心理过程。由此，控、辩双方的证据对抗对于法官最后的判决影响甚巨。为了满足追究犯罪的需要，控方拥有强大的调查取证权，在证据上占有明显的优势。相反，大多数犯罪嫌疑人、被告人因在诉讼中受到不同程度的强制措施，自我辩护的能力有限。如果没有辩护律师的调查取证权，法官只能听取一方之言，法官中立的天平自然倒向了控诉一方。法官中立与程序公正的联系，也因律师调查取证权的缺乏而断裂。由此可见，律师的调查取证权是联系法官中立与程序公正的纽带。
其次，从当事人的地位平等性来说。所谓当事人的地位平等性是指控、辩双方在诉讼中的法律地位相对平等，二者享有对应的诉讼权利和义务。当事人地位平等的前提，是必须使犯罪嫌疑人、被告人成为诉讼的主体。诉讼主体地位是通过主体所享有的权利来体现的，先有权利之对等，后有地位之平等。没有权利的对等，就不存在地位的平等。
国家追诉机关拥有广泛的调查取证权，以应对满足追究犯罪的需要。犯罪嫌疑人、被告人虽然作为诉讼的主体，但是在强大的司法权力面前，仍然摆脱不了被追诉的境地。因此，犯罪嫌疑人、被告人所享有的诉讼权利，从性质上而言，属于防御性的权利，律师调查取证权作为其中核心的权利，具有一定的主动性和积极性，成为维护犯罪嫌疑人、被告人合法利益最为有效的权利，也有助于其他权利的实现。据此，辩护律师调查取证权是实现控、辩双方地位平等的一个重要的筹码，失去了辩护律师的调查取证权，将损害控、辩双方的权利对等，从而双方的地位也就无法平等。
再次，从程序的参与性来说。程序的参与性，是指与裁判或诉讼结局有着直接利害关系的人，应当富有意义地参加到裁判决定的过程中来。程序的参与性是由程序的本质决定的。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”（P20）。因而参与性成为了程序公正的一种内在的品质，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到裁判活动中来，就会使裁判的内在品质受到破坏”（P43）。
证据乃诉讼之核心，维护自身权益的最好的理由就是证据。犯罪嫌疑人、被告人是在掌握一定证据的前提下，被怀疑实施了犯罪行为的人，相应地限制了人身自由，参与性也随之降低。辩护律师的调查取证权，可以弥补这一不足，帮助他们获取有利于自己的证据。可以说，律师调查取证权是犯罪嫌疑人、被告人，能否富有意义地参与到诉讼中的决定性因素。
一切有权力的人都容易滥用权力，司法机关也概莫能外。律师的参与也有了另外一层的含义，即通过辩护律师的调查取证权来防止司法权力的恣意和擅断。此外，司法机关调查取证的秘密性，也无法保障它的客观性、公正性。辩护律师的调查取证权，又在一定程度上可以对司法机关的调查取证行为进行监督、制约，从而使诉讼以一种看得见的方式实现正义。
综上所述，律师的调查取证权是程序公正的一个不可或缺的支点。没有调查取证权的律师辩护，根本无法支撑起以程序公正为理念的诉讼活动。
二
刑事诉讼程序的价值是一种独立于其结果的判断。正如季卫东先生所言，“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续，作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”（P21）。尽管如此，我们仍不能对诉讼的结果置若罔闻。诉讼因利益冲突而开始，经过法定的程序处理后，无论好与坏，总是要有一个结果。西方多数学者认为，程序公正是刑事诉讼过程的一个独立的品质，它的存在、产生与诉讼的结果没有必然的联系。在受自由主义思想浸润的西方社会，并未引起太多的争议。但对于我国公众而言，诉讼结果所体现的社会意义，更胜于其法律意义。有罪必罚已成为一种历史的惰性，使得我们关注诉讼的结果，更甚于诉讼的过程，认同结果好，什么都好。也正是基于此，我国辩护律师调查取证权的设定，更多的是出于对诉讼的结果公正的考虑。因此，有必要对辩护律师调查取证权之于诉讼结果的影响，作进一步的说明。
诉讼的结果，是指在人民法院在当事人及其诉讼参与人的参加下，依照法定的程序和方式，根据法定的事实和理由，对案件作出的终局性结论。法官是对诉讼结果的惟一裁定者。审理前的排除预断原则，审判中的对抗式审理方式，使判决的结果只能产生于法庭的审理中，但决定判决结果的却是证据的收集。被誉为“美国历史上最成功的刑事辩护律师”德肖微茨，以其亲身感受证明了这一点，“案件的胜负决定于开庭前的取证，而不是法庭的辩论”.
控辩双方向法庭所提交的证据既有统一，又有对立。虽然二者都指向了案件的事实，却有着明显的差别：辩护律师的调查取证权固定于一个特定的角度，即聚焦、放大被告人无罪、罪轻以及减轻、免除处罚的一面。与此相反，追诉机关应收集有利、不利于被告人的两方面的证据，但鉴于追诉机关具有维护社会安全的职责，因此在收集证据时，不免带有一定的倾向性，即突出被告人有罪和罪重的一面。辩护律师的调查取证权与司法机关调查取证权的对立统一关系，决定了辩护律师的调查取证权之于诉讼结果的价值比较复杂，既可能对查明案件真相具有正价值，也可能具有负价值。
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