2018边缘刑事案件中的法官解释
关键词: 边缘刑事案件/法官解释/价值判断/利益衡量解释法律是法官的职业技术，判决的形成过程就是法官解释法律、活化法律的过程。在刑事审判中，法官需要运用刑法解释方法求得对刑法规定的正确理解，以做出正确的判决。近年来，对刑法解释方法的研究日渐受到国内学者的重视，但尚很少有人沉浸到刑事司法实践中去考察法官究竟如何解释刑法。与国外(譬如德国)对刑事司法的关注及研究程度相比，我国对刑事法官解释刑法活动的研究是极为薄弱的。虽然多数刑事案件是简单案件，法官采取文义解释方法便能解决问题，但对于疑难刑事案件特别是边缘刑事案件，通常所说的各种技术性刑法解释方法的效用就要大打折扣。尝试性地去考察法官在边缘刑事案件中的刑法解释活动，正是本文的趣旨所在。
一、边缘刑事案件界说
刑事案件有简单与复杂之分，区分的具体标准大体上可以归入程序法标准和实体法标准2类。程序法意义上的复杂案件可以用被告人数多、作案次数多、案卷册数多等数量指标来衡量，但最重要的方面是证据问题。在任何一起被认为属于复杂案件的审理中，法官的主要精力都得放在对证据的整理归纳上。这个过程并非仅仅是将庭审中得到的证据内容写入审理报告，其中心任务在于通过该过程建构法律事实并获得对案件定性的初步立场，即被告人的行为是否构成犯罪以及构成何罪。实体上的复杂性主要表现在定罪与量刑方面。定罪的复杂性可以表现为一人犯数罪、数人犯数罪；量刑的复杂性不仅表现为数罪并罚，还包括认定被告人是否为共同犯罪中的主犯、从犯或胁从犯，是否属于犯罪未遂或中止，是否具备自首、立功等情节。从词义上说，“复杂”不等于“疑难”，疑难案件本身未必就很复杂，复杂的案件也未必就难以裁判。但在司法实践中，二者在不少情况下都是混合使用的，精确区分“复杂”案件与“疑难”案件没有多少实际意义。本文所说的边缘刑事案件在性质上属于疑难案件，其中有案情复杂的，也有案情相对简单的。
所谓边缘刑事案件，就是处于犯罪圈边上、界于罪与非罪之间的刑事案件。刑事司法实践中有一些因证据数量或者质量问题而导致定罪困难的案件，这种案件产生的原因主要系程序法上的问题，不是本文所说的边缘刑事案件。本文所说的边缘刑事案件是从实体法角度界定的，是指在有罪与无罪证据已全面收集的前提下认定被告人行为是否构成犯罪有困难或者有争议的案件。在虚拟的犯罪圈地理空间上，这种案件的范围呈圆带状分布并跨越犯罪圈的内外各一部分。日本学者加藤一郎在论及法律规定的模糊性时提出了“框”的理论，认为法律规定犹如一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的“框”，规范事项如在框的中心，甚为明确，愈趋四周愈为模糊，以致人们分不清是属于框内还是框外。① 这种描述也恰好生动地揭示了边缘刑事案件的特点。目前在各种法律论著中常常可以见到“疑难案件”的身影，但提到边缘刑事案件的却很少。边缘刑事案件是疑难案件的一部分，而疑难案件则未必就处于犯罪圈的边缘。边缘刑事案件具有密切相关的两大特征：第一，从形式上看，此类案件在确定罪与非罪方面存有困难或争议。如果定罪无困难，则这种案件不属于边缘刑事案件。当然，定罪的困难和争议有“度”的区别，只有当这种困难和争议较为明显的情况下，才能说此案属于边缘案件。如果在定罪方面一出现“困难”或者“争议”，就认为属于边缘刑事案件，则边缘刑事案件的范围会过于宽泛，以致会使划分“边缘”刑事案件失去实际意义。第二，从内容上看，此类案件存在目的或者价值冲突，导致从不同法律规定推出的若干结论之间似乎没有明确的正误之分，各个结论都有其相应的“正当理由”。这也是法官们之所以会在定罪上出现困难或争议的主要原因；而非边缘案件之所以裁判简单，原因就在于其中没有目的或者价值冲突，或者此类冲突不明显。例如，被告人为挣钱抚养子女而充当运输毒品的“马仔”，其动机虽值得同情却不能作为阻却其行为犯罪性的事由，故判定被告人有罪是“简单”的裁判；再如，在偷越国境案中，“出入境的自由”无法与国家的边境管理秩序相抗衡，故判定“情节严重”者构成犯罪亦非难事。但是，(1)如果被告人将三份秘密级资料从工作区带回位于生活区的家中以便加班之用，仅因为没有按照催告及时归还资料室而被诉以“故意泄露国家秘密罪”，则“鼓励科研”、“法不责众”(被告人所在单位的不少人都有此习惯)等观念就可以与“保护国家秘密”之间形成冲突。是否判决本案被告人有罪也就成为棘手之事。(2)对在见义勇为过程中驾车撞死或者重伤抢劫犯的行为是否应判定为有罪，需要法官充分考量见义勇为、保护被害人权益和保障犯罪人合法权益之间的轻重以及判决所可能产生的社会效应，而不可能轻易决定此类案件的是非。可以说，目的或者价值冲突的结果是迫使法官通过“选择”而非“判定”来决定最终的取舍。
边缘刑事案件的产生原因很多，犯罪学意义上犯罪产生的一般原因② 适用于之，立法技术与语言的局限性亦难辞其咎，但直接原因在于刑事立法所设定的犯罪圈。犯罪圈的设定问题基本上也可以说是犯罪化问题。这一点主要可以从定性与定量两个角度来说明。在定性方面，立法者是否将某一具有社会危害性的行为规定为犯罪取决于多种因素。按照经济基础决定上层建筑的原理，某一行为是否犯罪化取决于立法当时的社会经济发展状况；按照法律属于“地方性”知识的观念，某一行为是否被规定为犯罪受到本国或者本民族文化尤其是法律文化的制约；按照法益保护理论，某一行为是否应被规定为犯罪，取决于它所侵害的法益的种类与侵害的程度，刑法的“残缺不全性”(宾丁语)决定了它不可能保护所有法益等等。因此，有的行为，譬如通奸、吸毒，不论其存在范围有多么广泛，也没有被我国刑法规定为犯罪；而有的行为，譬如投放危险物质、故意传播虚假恐怖信息，一出现则很快被规定为犯罪。在定量方面，我国犯罪概念中所包含的定量因素是其集中表现。刑法第13条规定，“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”通常认为，该“但书”把定量因素明确地引入犯罪的一般概念中，使我国的犯罪概念兼具定性与定量功能，从而确立了相对较窄的犯罪圈，在犯罪学及刑事政策方面均有体现。作为总则犯罪概念中“但书”的具体化，我国刑法分则中大量采取情节犯的立法模式，要求以“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”等作为犯罪成立要件。即使未采取情节犯立法模式者，也应当结合总则犯罪概念中的“但书”规定来分析其构成要件，不能认为只要出现罪状所描述的行为就一律构成该罪。
对于如何衡量犯罪圈的设置是否合理，我们大体可以从刑事司法实践中加以检验：如果刑法能够基本满足治理犯罪的需要，则犯罪圈至少不能说“小”；如果刑法经过数年适用，并没有明显的闲置罪状，则犯罪圈不能称“大”。理想的犯罪圈是能将需要作为犯罪处理的行为一网打尽，但这一点难以臻至，故衡量犯罪圈是否合适的标准也只能是粗略的。合理的犯罪圈是动态的，它随着社会的变迁而对某些行为加以犯罪化或者除罪化，并且在这种动态下保持与社会生活同步。从目前的刑事司法状况看，我国的犯罪圈并不大；相反，近年来全国人大常委会连续出台五部刑法修正案，倒令人感觉我国的犯罪圈略微嫌小。总体而言，我国的犯罪圈的设定基本是合理的，能够满足国家治理犯罪的需要。
犯罪圈的存在决定了边缘刑事案件不可避免。划分出边缘刑事案件这一领域可能在犯罪学或者刑事政策学上并没有什么特殊意义，但它对于观察我国的刑事司法则具有重大意义。如果说在非边缘刑事案件中，刑事法官们只是机械操作工的话，那么，边缘刑事案件则是他们展示才华的舞台，法官对刑法的解释活动也在这里得到集中体现。在很大程度上可以说，研究刑事法官解释问题就是研究他们在边缘刑事案件中的解释情景。
二、边缘刑事案件中技术性刑法解释方法的局限性
“这儿有两条开放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，没有一个为旅行者树起的栅栏，上写‘此路不通’。他必须竭尽智力、鼓足勇气，走向这条路或者那条路，祈祷他选择的不是埋伏、沼泽与黑暗，而是安全、光明、开阔的坦途。”③ 这是美国大法官卡多佐在《法律的成长》一文中对法官裁判疑难案件的情景所作的精彩而又经典的描述。用它来说明刑事法官在裁判边缘刑事案件中的情景也是极为妥帖的。这段话意味着，在边缘刑事案件的裁判中并没有现成的答案摆在法官面前，是否判定被诉行为构成犯罪，需要法官充分运用其学识、经验、理性与良知做出艰难而慎重的“抉择”。在此情况下，通常所说的技术性刑法解释方法，如文义解释、扩张解释、限缩解释、补正解释、当然解释、反面解释、体系解释、历史解释、目的解释、比较解释等，并不都有用武之地，即使仍能发挥作用者，法官也因其局限性而不能仅靠运用这些方法来求得正解。
技术性刑法解释方法的这种局限性主要表现在：
第一，解释方法的有效性因方法本身而异，并非均能在边缘刑事案件中发挥作用。整体上看，各种技术性解释方法对法官裁判案件均有一定作用，并且在不同类型的案件中有不同表现。按照刑法应当从严解释的基本立场，文义解释是刑事法官应当使用的首选方法。由于多数案件都是简单案件，犯罪行为对应于文义的核心地带，法官仅通过文义解释的方法就能轻而易举地做出判决，因此文义解释是使用率最高的解释方法。但是，在边缘刑事案件中，由于存在目的与价值冲突，法官无法直接从文字的表面意义中读出合理的结论，故文义解释所能发挥的积极作用是微乎其微的。不过，由于语言文字具有从核心意义向周边辐射的特点，这便在加剧边缘刑事案件产生的同时使法律文本具有了开放性特征，为法官获取正确结论留有余地。补正解释、当然解释、反面解释、体系解释的技术性特征同文义解释一样显著，并且都是主要围绕着文义的表层含义运动，因此它们在裁判边缘刑事案件中的作用也不明显。扩张解释和限缩解释系为得出合理结论而扩大或者缩小文义的范围，完全可能在边缘刑事案件的裁判中得到运用。历史解释是要根据制定法律时的历史资料得出符合时代要求的解释结论，而目的解释是要阐明刑法条文背后刑法规范的真实目的，二者实际上殊途同归。裁判边缘刑事案件常常需要借助历史解释以发现立法者的客观意图，但更需要借助目的解释找到条文背后的客观规范目的。比较解释是一种辅助性解释方法，当我国刑法理论与审判实践提供的给养不足时，我们也需要比较、借鉴“他山之石”，以助得出合理的结论。可见，边缘刑事案件裁判中可能使用的解释方法主要是扩张解释、限缩解释、历史解释、目的解释和比较解释，其他解释方法发挥作用的余地较小。
第二，对技术性刑法解释方法的运用并不存在一套行之有效的规则。虽然学者们对于运用技术性刑法解释方法的序列提出了大同小异的见解，④ 并且从法官运用刑法解释方法的整体情况来看也基本可以认为存在某种规则，但对此种规则的效用却不能高估。因为这套规则并没有告诉我们在何种案件中应当使用哪一种解释方法才能得出合理结论。实践中的情况也正相反，法官们在裁判案件时并不是先按照某种规则运用刑法解释方法再得出结论，而是依靠其“法感觉”得出结论后再寻找能够支撑该结论的刑法解释方法。特别是在边缘刑事案件中，由于事先并没有完全确定的答案，我们其实根本看不到对这些解释方法的有序运用，对刑法条文意义的确定往往是法官全盘考虑的结果。“方法→结论”只是裁判文书中的逻辑，存在于法官思维中的逻辑则是“结论→方法”。这种逻辑悖反现象受到了不少学者的关注和承认。拉德布鲁赫说：“法律感先行于结论，法律应在事后为此给出理由和界限。”⑤ 庞德也说：“经验丰富的工匠充满信心地运用直觉。这种直觉包含了无数的细节和微妙的差别，形成于日积月累的经历之中，只有通过不断试错、合理地包容与淘汰，直至有效的行为模式变成一种习惯，才能拥有这样的经历。”“不管支撑结果的推理是否正确，判决结果却往往是正确的，这是潜心研究司法判决的人司空见惯的现象。法官千锤百炼的直觉总是能够将他引向正确的结果，至于要其给出无懈可击的法律推理时，却是勉为其难的。”⑥ 因此，虽然我们承认在边缘刑事案件的裁判中离不开扩张解释、目的解释等方法，但却不存在运用这些方法的行之有效的规则。
第三，对技术性刑法解释方法的运用只是边缘刑事案件中解释活动的表象，并没有揭示法官解释活动的实质内容。首先，扩张解释和限缩解释虽然具有“方法”的属性，但本身并没有提供扩大或缩小文义的操作标准，而更似法官做出解释后形成的结果。至于法官经过何种解释过程才导致文义扩大或缩小，我们不知其详。其次，历史解释和目的解释意在探求立法者的客观意图和规范的客观目的，虽不失“方法”之名，但我们从这两种方法本身却看不出来经过何种解释过程才能得出符合立法意图或者规范目的的结论。⑦ 也就是说，在法官运用这些解释方法的背后，应当还存在着更为具体的实质内容。法官只有通过这些具体活动得出对边缘刑事案件的定性结论后，才能着手在判决书中选择相应的解释方法，形成“方法→结论”的逻辑模式。
卡多佐法官说得好，“方法论提供……给我们的与其说是一把钥匙，不如说是一条线索，如果我们想汲取它的精华，必须自己建立和发展它。”⑧ 在这些解释方法的背后，法官们所使用的通往正确裁判结果的“钥匙”就是本文要着力论述的价值判断与利益衡量。这种“判断”与“衡量”的过程才是边缘刑事案件中法官解释活动的实质内容，不揭开扩张解释、目的解释等解释方法的面纱，我们就看不到这种生动解释过程的“庐山真面目”。
值得一提的是，价值判断与利益衡量虽然主要见于民法解释学和民事司法中，但这并不意味着刑事法官不能从事此项活动。因为进行价值判断与利益衡量并非要求法官充当立法者的角色去补充刑法漏洞，并不违背罪刑法定原则。相反，罪刑法定原则所要求的实质性解释立场却为刑事法官进行价值判断和利益衡量奠定了基础。实际上，法官进行价值判断和利益衡量的根本原因，在于刑事立法先天性的“不严谨”，即形式上符合刑法分则某一罪状的行为的社会危害性极可能与立法者在对该罪立法中所预设的危害性有较大差异。在此情况下，如果机械地按照字面含义解释该罪的构成要件，则会使某些危害较轻甚至无危害的行为被作为犯罪处理，造成裁判的明显不公。因此，为弥补这种缺陷，进行价值判断与利益衡量遂成为刑事法官不可旁贷的职责。卡多佐法官指出：“当法官们仅仅是立法机关的代言人，表达和实施的是立法机关确立的明白无误的思想和命令时，其行为的实质是行政的而非司法的。只有在有疑问出现的地方，司法功能才开始发挥作用。”⑨ 边缘刑事案件正是刑事法官从事价值判断和利益衡量，发挥司法能动性的主要空间。
三、边缘刑事案件中法官解释的特殊情景(上)：价值判断
关于刑法的价值，主要有自由与秩序、公正与功利两对范畴。
自由与秩序是同刑法的社会功能相对应的价值。通常认为，刑法具有保障与保护两大社会功能，“保障”的对象是以公民的自由为核心，“保护”的对象则是社会的共同生活秩序。二者之间的关系可以用“对立统一”来概括，“统一”意味着二者可以“相辅相成”，“对立”则预示着二者也可能出现“此消彼长”的现象。虽然我们在把握二者的关系时首先应关注二者的统一性，但也不能忽视，自由与秩序之所以能成为公认的一对范畴，或者说，自由能成为秩序的对立概念，不是因为二者之间的统一性，而恰恰是因为二者之间潜在的对立性。二者的共存空间实际上是一种定量，任何一方的开疆扩土都会导致“此长彼消”的现象：当维护秩序的目标凌驾于保障自由的目标之上时，公民自由的空间必然被压缩；反之，公民自由的空间则有扩张的机会。因此，为防止以维护秩序为由不当压缩公民自由的空间，当代刑法理论在强调刑法的任务是保护社会生活秩序的同时，也必然强调国家刑罚权不能以任意的方式和在任意的范围内行使，刑法对公民自由的限制只能以保护社会秩序所必需者为限。毫无疑问，罪刑法定原则承载了数个世纪以来人们对刑事法治的理想，承担起平衡自由与秩序的职责，各国刑法均规定某一行为是否构成犯罪以刑法有明文规定者为限。一般而言，立法者按照社会危害性的严重程度已将需要作为犯罪来治理的行为规定于刑法之中，并配置了相应的法定刑。没有被规定为犯罪的行为基本上可以说是公民的自由行为。⑩ 但立法技术在对公民自由的保障方面所发挥的作用却不尽如人意，因为刑法条文的抽象性、概括性及刑法语言自身的特点使刑法无可避免地具有一定程度的模糊性，当法官遇到边缘刑事案件时，罪刑法定原则的明确性要求显得并不明确，法官必须以保障自由或者维护秩序为基础对案件做出罪与非罪的裁判。
对于如何平衡自由与秩序之间的关系，大体有三个视角：第一，违法行为对社会造成危害的严重程度。对于具有严重社会危害性的行为，在刑法规定比较模糊的情况下，应尽可能考虑偏重于对社会秩序的保护，将该行为认定为犯罪；反之，当社会危害程度接近于犯罪的临界点时，应注重考虑刑法的自由保障功能，将该行为除罪化。第二，刑法语言的模糊程度。对于远离刑法语言核心意义区的违法行为应该偏重于考虑刑法的自由保障功能，将该行为认定为非罪；反之，对于靠近刑法语言核心意义区的违法行为，应该偏重于刑法的秩序保护功能，将该行为认定为犯罪。第三，如果某一行为已经构成犯罪，但难以区分此罪与彼罪时，应偏重于考虑刑法的人权保障价值。第三种情形在刑事司法中称为“择一认定”，指的是有罪证据指向不够明确，但法官确信被告人的行为已经构成数罪中某一犯罪，并依较轻之罪做出判决的情形。这是出于刑事政策理应对“疑问时有利于被告人”原则的例外。(11)“择一认定”属于确定有罪的情形，故不属于边缘刑事案件。第一点和第二点对于处理边缘刑事案件有一定意义。但边缘刑事案件的特点是或者在社会危害性上接近犯罪临界点，或者在刑法用语上远离核心意义区，或者二者兼而有之，法官必须在边缘地带做出有罪或者无罪判决，没有直接求助于“严重社会危害性”或者“靠近刑法用语核心意义区”的机会，故第一点和第二点的标准又不完全适合于边缘刑事案件。
本文以为，在边缘刑事案件中，法官对自由与秩序的平衡实际上很难说是直接进行的，因为，一旦将定性理由落实到自由或者秩序等“大词”上，则可能使裁判理由华而不实，做不到以理服人。保障自由或者维护秩序毋宁是刑事司法的基底观念，是“压箱底”的最后武器，不能轻易示人。法官对边缘刑事案件的裁判是一个寻找“比较优势”的过程，他们通过比较有罪判决与无罪判决的利弊得失来做出最终判决。在此过程中，他们要考虑法治国家对权利的重视原则上要高于权力的观念，要考虑保障自由可能比维护秩序更重要，也要综合考虑自我感知的主流道德观念、当政者在该案件所反映出来的问题上的政策、判决所产生的社会效应等诸方面的因素。对于边缘刑事案件最终能否产生唯一正确的判决结果，法学者们尚无一致意见。哈特认为，法官在边缘案件中有相当广阔的自由选择空间，法律不能提供一个唯一正确的答案。相反，德沃金认为，如果法官能够掌握法律的原理，采用“建设性解释”的方法，追求“整合法学”的理想，他便能找到正确的答案。这是法官在法律上和道义上的义务，这义务是对他的裁量权的有力约束。(12) 苏格兰法理学家麦考密克提出了衡量判决结果是否妥当的标准。他认为，对于处在“边缘地带”的疑难案件，假如没有明显的适用规范，或规范的内容可容纳不同的解释，法院便有选择如何判决的空间，法院可以并应该考虑不同的可能判决的后果，衡量不同后果的相对利弊。任何被选择的方案都应当符合四项条件：(1)形式公义的要求，即可普遍化为具有一般适用性的规范；(2)不会与法制中其他规则直接矛盾；(3)在目标、价值等取向上与法制中其他规则相容；(4)能够以现存的法律原则或通过与现有的法律规则的类比予以证成和建立。(13) 这种见解提供了衡量边缘刑事案件判决结果是否妥当的有益视角，即当我们无法提供一条裁判边缘刑事案件的正确路径时，我们可以退而求其次，提出某些从反面衡量的标准，只要判决结果不明显违背这些标准，则不失其妥当性。换句话说，无法提出证明结论正确的标准，就提出证明结论不正确的标准。事实上，刑事司法中对边缘案件的也正是如此。裁判同一案件在不同的法官看来难免有不同的结论，在这个意义上，边缘刑事案件没有“唯一”正确的结论；但是，按照“禁止双重危险”原则，同一案件通常不可能由不同的法官做数次审理(我国的审判监督程序是个例外)，在这个意义上，某一个边缘案件在终审后的结论就是“唯一”妥当的。
对不同可能判决结果进行利弊分析后再做出判决，反映了法官在边缘刑事案件裁判中的功利主义倾向，由此也引出了刑法的另一对价值：公正与功利。如果说自由与秩序是从刑法的目的或者任务本身对刑法所作的价值定位，那么，公正与功利就是从刑法是否该具有这样的目的或任务而对刑法所作的价值确认。从思维的逻辑上看，是先弄清楚“为什么”要刑法，才能确定要“什么样”的刑法；因此，公正与功利及自由与秩序是反映刑法的不同侧面却又紧密相关的两对价值范畴。所谓功利，“是指任何客体的这么一种性质：由此，它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福，或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸；如果利益有关者是一般的共同体，那就是共同体的幸福，如果是一个具体的个人，那就是这个人的幸福。”(14) 而功利原理(或者主义)“是指这样的原理：它按照看来势必增加或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。”(15) 功利主义大师边沁对功利原理的界定，表明人类的任何行为都具有追求快乐与幸福的目的，制定刑法亦不例外。刑法有保障自由与维护秩序的价值，能否为了维护秩序而牺牲公民的自由，抑或能否为了预防犯罪而加重对罪犯的惩罚？当代刑法理论与实践表明任何一方均不可偏废，不能为实现某一功利目的而无视公正本身的价值，亦不能强调公正而否定刑法具有功利目的，二者应当实现统一。因为“人类的任何活动——无论是个体的还是社会的，都是基于一定的功利目的，这本身就是正义的体现。在许多情况下，正义也是一种功利，但是为正义而正义，毫无功利可言的人类活动，是不存在的，也必定是不正义的。人们追求功利目的，又要受到一定正义原则的制约，不受正义原则限制的功利追求是实现不了的。”(16) 可以说，“没有功利，公正就无所依存；没有公正，功利必然成为公害。这正是公正与功利的统一关系。”(17)
公正与功利的关系直观地体现在刑罚的运用上，轻罪重判或者重罪轻判都有明显的功利目的。但在边缘刑事案件中，是否判决有罪也深刻体现了刑法公正与功利价值的辩证互动。原则上，对边缘刑事案件的有罪判决表明法官将预防犯罪、维护秩序凌驾于保障被告人权利、保障公民自由之上，而无罪判决则表明法官的相反立场。如果将追求功利目的本身视为公正的体现，那么法官最后确定的不论是有罪判决还是无罪判决，都不失为一个公正的判决。同自由与秩序一样，公正与功利也是法官裁判边缘案件的基底价值观念，难以在判决理由中直接铺陈。但与自由和秩序不同的是，法官在判决过程中可以先考虑是侧重于刑法的自由价值还是秩序价值，再做出相应的判决；而没有法官会在判决之前思考自己是该做出一个符合公正价值还是功利价值的判决，公正与功利只能直接蕴涵于判决结果之中。
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