2018刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析(之二)
在证人口头作证之前，为何公诉人还要进行书面调查？有公诉人认为，证人在侦查中是控方证人，其证言是控诉证据、也更真实全面，无论辩护人是否传唤该名证人出庭都必须出示；另有公诉人称是习惯了出示书面证言。无论书面调查是基于哪种理由，可以肯定的是，公诉人对书面证言具有天然的信任感和依赖性；对他们而言，对已有的书面证言不予出示无异于浪费侦查成果，这意味着未予出示的书面证言很可能不会作为法院的裁判依据。2.法官征求质证意见
法官征求质证意见、质证方发表质证意见是刑诉法规定的对书面证言的质证方式。刑事诉讼法第157条规定，“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认；对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”而在证人出庭的情况下，刑诉法并没有规定法官征求质证方意见。这种情形与交叉询问规则相似。在英美法系交叉询问规则中，对证人质证应通过询问方式进行，而缺乏意见式质证的相关规定。在立法层面，意见式质证与询问式质证分别是对应于书面证言与口头证言的法定质证方式。
试点中，法官在28名证人作证结束后征求了质证方对口头证言的意见，没有质证方主动发表对证言的意见。在举证方是辩护人的情况下，法官征求意见对象是作为质证方的公诉人和自诉人的代理人。但在举证方是公诉人的情况下，法官征求意见的对象选择则十分复杂：或者是辩护人，或者是被告人，或者既有辩护人又有被告人。据我们观察，法官对意见对象的选择具有很强的随意性。一个例证是一名法官在对2名证人质证过程中，前1次只征求了被告人的意见，后1 次则仅征求了辩护律师的意见。
法官就口头证言征求质证意见是对口头质证程序的额外添附，不能简单地将这种做法归于法官对证人出庭程序的误用。我们对实施了这一程序的法官进行了访谈，法官们一致认为给予质证方发表质证意见的机会有助于及时发现口头证言存在的问题，有利于对案件事实真相的查明。在法官解释的背后，我们看到的是书面质证方式的惯性驱动——法官希望给予质证方质疑证言真实性的机会，通过质证方的意见来辅助自己对证言的审查判断，而征求质证方意见是最简便易行的方式。这表明，法官不习惯于通过自己对证言的独立审查形成心证。
（五）法官认证环节
证人证言是诸种证据形式之一。根据现行证据法理论，证人的口头证言必须与其他证据相结合才能证明案件事实。因此，单个证言对案件的影响力难以准确判断。尽管如此，我们认为可以通过模拟判决（书面裁判）的方式对证人出庭作证的实体性效果进行一个对比性评判：通过比较得出真实判决（口头裁判）中口头证言与模拟判决中书面证言的采证差异，结合个案情况具体分析采证差异对审判结果的影响。模拟判决的实验方式是：在4个基层法院选择6名对试点案件情况一无所知的刑庭法官，分别组成两个合议庭，分别对10起试点案件的诉讼卷宗材料进行书面审查，就口头证言所对应的书面证言（35份）的可采性作出裁断，就指控事实是否构成犯罪、构成何种犯罪及相应的刑罚作出判决。通过模拟判决与真实判决的采证及判决情况的对比，将证明如下结论：法官对口头证言证明力的审查习惯于采用印证方式，作为这一认证方式的运行结果，证人出庭对审判结果的影响力较为有限。
1.无变更证言和判决结果（N＝31）
真实审判有26份口头证言被采纳，2份被部分采纳（06—F、06—G），3份未被采纳（08—C、09—A、18—A）。（注：所有试点案件从01—20编号，每起案件之下根据证人多少按A、B、C等排序，以便于区分。以08—C证人为例，08指案件编号，C为证人序列号。之所以对证人编号，是基于对单个证言证明效果的具体分析的需要。由于论文篇幅的限制，所有试点案件证人的编号排列情况从略。） 模拟审判有28份书面证言采纳，2 份被部分采纳（06—F、06—G），1份未被采纳（09—A）。真实审判与模拟审判的认证耦合（注：耦合，原属物理学术语，意指两个或两个以上体系或两种运动形式通过相互作用而彼此影响以至联合起来的现象。参见商务印书馆辞书研究中心编：《古今汉语辞典》，商务印书馆2000年版，页1054。我们在证据审查判断的语境中借用这一术语，用以指代证据形式、证据内容和认证结果完全相同之意。） 范围为29份证言，其中包括采纳的耦合26份，部分采纳的耦合2份，不采纳的耦合1份（09—A）；未耦合的范围为2份，即08—C、18—A。证言认证完全耦合的案件的审判结果不具有比较价值，因为即使判决结果不一致，也是由于证言以外的因素决定的，而非法官对证言证明力的不同判断所致。因此，具有比较价值的限于在采证情况上处于对立情况的2份证言所涉案件——08、18号案件。上述两案的采证情况与审判结果参见表13所示。
表13 08、18号案件采证情况与审判结果之比较
证人编号 证人性质 真实审判 模拟审判
采证情况 判决结果 采证情况 判决结果
08—C 控方证人 未采 交通肇事罪，1年2月 采信 交通肇事罪，3年
18—A 控方证人 未采 无罪(证据不足) 采信 无罪(不构成犯罪)
在08号案件中，模拟审判中书面的交通事故责任认定结论（08—C）被认可，但真实审判中鉴定人出庭作证致使法官推翻书面认定，将被告人应承担的责任从平均责任下降到负次要责任，相应地，真实判决的刑期也下降了一半以上。法官推翻交警的责任认定结论是原因是交警的当庭陈述暴露出作出责任认定所依据的证据不尽全面，且责任划分明显与常识之间存在矛盾。18号案件中，虽然两次审判的结果都完全一致，但却是基于不同的认识渠道形成的。真实审判中，法官认为18—A 证人的证言系孤证，因而不能证明被告人有指使其挪用公款之事实；模拟审判中，法官认为证人的证言真实可信，但被告人的行为在刑法上不构成犯罪。
我们可以作出如下结论：（1）在口头证言未发生变更的情形下，法官对证言的信任度较高。比较口头裁判时证言的采证率（26/31）与书面裁判时证言的采证率（28/31），二者均处于较高水平，采证耦合的比例高达26/31。进一步的调查揭示，法官采纳口头证言的主要根据是口头证言与书面证言的一致性。可见，在法官认证机制的背后，支配性因素是其对书面证言的信任。（2）作为例外的情形， 法官偶尔也会对口头证言作出与其进行书面裁判可能不相一致的采证结果，这一采证结果对案件的审判结果具有实质性的影响力。对表13涉及的2 起案件的采证与判决结果的差异性分析一定程度上证明了这一结论的可靠性。
2.变更证言与判决结果（N＝4）
真实审判中，与书面证言相比较，发生内容变更的口头证言有4份。其中，有3份（08—A，12—A，16—A）被采纳，证明指向为不采纳书面证言；1份（10—A ）未采纳，证明指向为采纳书面证言。模拟判决中，上述4 份口头证言对应的书面证言的采纳情况为：1份不采纳（08—A），3份被采纳（10—A、12—A、16—A）。真实审判与模拟审判涉及的变更证言中有2份证言，即08—A和10—A的采证情况耦合，12—A和16—A的采证情况恰好相反，具有审判结果意义上的比较价值的是正是这两起案件。上述2起案件的采证与审判结果情况见表14所示。
表14 12号、16号案件采证情况与审判结果之比较
证人编号 证人性质 真实审判 模拟审判
采证情况 变更情况 判决结果 采证情况 判决结果
12—A 控方证人 采信 有利辩护 交通肇事罪，拘役4月 采信 交通肇事罪，3年
16—A 辩方证人 采信 有利辩护 抢劫罪，2年缓2年 采信 寻衅滋事罪，3年
12—A和16—A在真实审判中均作出有利于被告人的内容变更。其中，12—A的书面证言倾向于证明被告人有逃逸情节，这一证言与现场目击证人的证言一致，因此，法官的模拟判决在认定这一情节的基础上判决了3年有期徒刑（较重）； 但真实审判中口头证言变更为否认这一情节（理由是：不知道撞了人），从而与被告人的口供一致，法官在采信口头证言后判决了较轻的刑罚——拘役4个月。可见， 法官采证方式是证据印证，根据印证情况作出证明力判断。16—A 的书面证言指证被告人有暴力索要钱财的行为，这一证言与被告人的供述相矛盾；口头作证中则变更为双方打斗后被告人因受伤而索要医疗费，从而与被告人的辩解基本一致，同样，对口头证言的采信使法官在量刑时作从轻考虑，选择缓刑。
据上分析可以认为，法官对口头证言证明力的审查遵循印证方式，在口头证言发生变更的情况下，口头证言不再具备与书面证言进行印证的条件，因而倾向于将口头证言与其他证据进行印证比较，根据印证结果作出证言证明力的判断；在此情形下，证人出庭对判决结果能够发挥一定程度的影响力。
3.初次作证的证人证言和判决结果（N＝9）
初次作证的证人有9名，因缺乏书面证言，故无法进行采证情况的比较；对审判结果进行比较，可以间接地反映口头证言对审判结果有无影响、有何种影响。上述9名证人涉及的7起案件的裁判结果如表15所示。
表15 01号等7起案件的审判结果之比较
案号 真实审判 模拟审判
证人序号 证人性质 采证情况 判决结果 判决结果
01 B 辩方证人 部分采纳 抢劫罪：4年，罚金1000 抢劫罪：8年，罚金1000
C 辩方证人 部分采纳
02 A 辩方证人 部分采纳 抢劫罪：1年6月，罚金500 抢劫罪：1年缓2年，
B 辩方证人 部分采纳 罚金500
05 C 辩方证人 部分采纳 抢劫罪：3年，罚金1000 抢劫罪：10年
11 B 辩方证人 采纳 故意伤害罪：3年缓4年 故意伤害罪：3年
12 C 控方证人 采纳 交通肇事罪：拘役4月 交通肇事罪：3年
14 B 控方证人 采纳 强奸罪：1年缓2年 强奸罪：3年
17 A 辩方证人 部分采纳 故意伤害罪：1年 故意伤害罪：1年
根据表15情况可以进行如下统计分析：（1）在初次作证是辩方证人的情况下，真实审判的结果较模拟审判结果更轻的有3起案件（01、05、11），更重的有1起案件（02），相同的有1起（17）。显然，02案件的证人出庭，根本没有产生辩护人预期的效果，但客观上也没有恶化的后果。至于01、05、11号案件等3 起真实判决较轻的案件，似乎可以归之于证言部分被采纳，但对这些证言采信情况的研究表明：法官并未采信证言中的辩护内容。因此，很难将判决较轻的效果归于辩方证人的出庭。（2）初次作证的是控方证人的案件有2起（12、14），真实判决的结果均较模拟审判结果更轻。由于这两起案件的控方证人证言均被全部采信，因此，最终判决较轻的结果亦不能归于证人出庭因素。
调查表明，在证人初次作证情况下，法官是否采纳证言根据其印证条件而定：辩方证人证言就其证明的辩护内容而言一般属于孤证，法官很难采信；而控方证人多属补充性证据，与已有的控方证据体系能够形成一定的印证关系，因而其被法官采信在情理之中，并不证明法官对控方证据的特殊偏向。基于上述分析，我们认为，初次出庭的证人证言对判决结果难以构成直接影响。
三、问题与进路
形式上，证人出庭有助于增强控、辩对抗，个别场次的庭审中，亦对争议事实的认定发挥了关键性作用。部分参与试点的法官对证人出庭作证所具有的事实发现功能作出了积极的评价。然而，由于程序内外的各种主客观因素限制，证人出庭试点并未产生理想效果。核心的问题是证人出庭作证运行机制并不具备程序的自洽性、独立性，而是在书面审判模式的架构下展开，受检察官、法官的书面诉讼习惯所驱动。如果期望证人出庭作证效果能够合于现代刑事诉讼制度所设定的目标要求，必须从口证原则的结构性视角对证人出庭程序主要环节存在的问题进行审视，在此基础上进行相应的系统性改造。
（一）通知证人
口证原则要求证人必须出庭作证，按照法定方式通知证人是证人出庭的程序性保障。刑事诉讼法第151条规定，证人的通知由法院负责。 “最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第119条还规定， 法庭通知公诉机关提供的证人时，如果该证人当场表示拒绝出庭作证或者按照所提供的证人通讯地址未能通知到该证人的，应当及时告知申请通知该证人的公诉机关或者辩护人。与西方国家刑事证人通知程序相比，我国刑事证人通知程序的主要特点是：第一，证人仅由法院通知，控、辩方无自行通知证人权利；第二，未规定强制证人作证制度和证人补偿制度，证人拒证不会承担任何法律责任，同时，证人出庭的损失也由自己承担；第三，法院并不承担将有证人出庭的情况告知对方当事人的责任。目前，学术界争论最为激烈的是前两点。如有学者认为，证人出庭应由控辩方各自通知，特殊情况下可申请法院强制证人到庭；（注：童道才、彭骏：“对刑事诉讼证人出庭作证的几点思考”，载《人民司法》1997年第11期，页29。） 针对法院通知证人难以到庭的现状，也有学者认为，应在法院刑事审判庭内设立保证证人到庭的机构，安排证人到庭等具体工作。（注：参见广州市人民检察院研究室：“证人出庭作证现状的思考”，载《人民司法》1997年第11期，页120。） 至于强制作证制度和证人补偿制度，则已成为学界的主流观点，但也有个别学者对强制作证制度持强烈反对立场。（注：胡夏冰认为，强制证人到庭作证只能起到治标的作用，而不可能治本，根源在于强制证人出庭作证制度本身具有明显的非合理性：强制证人到庭作证颠倒了公民个人权利与国家权力的正确关系，强制证人出庭作证缺乏道德基础的支撑，强制证人出庭作证违背了采证规则、不符合证人证言发生的内在机理。参见胡夏冰：“为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路”，载《法学评论》2002年第3期，页110—112。） 遗憾的是，无论是制度上还是理论视域中，证人出庭的告知问题被完全忽略。
试点中，通知证人出庭的主体主要是法院，但也有公诉人（自诉人）、辩护人（被告人）。就实际通知的效果而言，法院通知与控、辩各方通知的证人到庭率没有明显差别。但法院交给控、辩方通知的通常是法院认为难以通知的证人，因此，控、辩方实际通知效果上应优于法院通知。客观上，法院审理案件的压力极大，在通知方式上也只能简化处理——主要采用电话方式而非上门通知，而控、辩方基于胜诉动机必然采取各种方式以动员和保证证人到庭，因此，控、辩方通知具有一定的现实合理性。事实上，在试点中发生口头证言的关键性变更的4 名证人均是由法官通知的，而非由控、辩方通知。但考虑到控、辩方——尤其是辩方律师——在通知过程中可能形成的对证人如实作证的不利心理影响，法官在决定由谁通知的问题上应当享有更大的自由裁量权。
我们注意到，试点中，在没有对证人实施强制和提供补偿费用的情况下，证人出庭率仍然非常之高。但客观上也存在妨碍证人作证的因素。从司法主体与出庭证人的双重角度，证人对作证安全问题的担心是一个重要因素。因此，如果对不愿出庭的证人强制作证，基于对安全问题的担心，其是否能够如实作证也会成为一个事实问题；而且，如果相当数量的证人在如实作证后受到报复，那么，此后愿意出庭作证的证人将会越来越少。因此，消除证人对作证安全的担心应是证人出庭作证制度改革的一个主要取向。同时，我们注意到试点中一些非正式的保证方式如强调出庭作证的意义实际产生了良好的效果，而这些方式又不可能以规范化的形式确立，因此，在刑事诉讼法之外还可以非正式的技术文件如“证人出庭指南”的形式包容上述经验性做法，并通过行政性管理机制加以推广。基于上述分析，我们认为，目前尚无必要建立强制证人出庭作证制度，证人补偿虽然对保证证人出庭意义不大，但基于国家应对证人承担保护责任的原理，应当成为当前证人制度改革的一项基本内容。
虽然缺乏现行法依据，但证人出庭的告知已成为法官的习惯性做法。除了个别情况，（注：试点中，我们注意到仅有两起案件检察官或辩护律师没有得到通知，据承办法官解释，原因是由于太忙而忘记通知。） 法官在决定证人出庭后会通过口头或书面形式立即告知对方当事人。 试点情况表明，法官下意识地感觉到将证人出庭情况通知控、辩方之必要。从诉讼法理角度，告知程序既是当事人知悉权的保障，也是控、辩平等对抗的前提；同时，这种告知必须真实、具体，否则，由告知程序所保障的权利就无法实现。日、德等国的相关立法为此提供了典范，（注：在法国，在开始庭审前至少24小时，检察院及民事当事人应将他们提请以证人身份听取陈述的人的名单送达被告人；被告人亦应将此名单送达检察院和民事当事人。参见罗结珍译：《法国刑法典刑事诉讼法典》第281条， 国际文化出版公司1997年版，页463；日本刑事诉讼法第299条规定，检察官、被告人或辩护人向请求询问证人、鉴定人时，应当预先向对方提供知悉以上的人的姓名及住居的机会。参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法典》第62、65、151、152、153条， 中国政法大学出版社2000年版，页68；在德国，如果是法院传唤证人，则应及时向检察院、被告人告知所传唤的证人、鉴定人的姓名或他们的居所。如由检察院传唤，则应及时告知法院和被告人。如由被告人传唤，则应及时告知法院和检察院。参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》第222条，中国政法大学出版社1995年版，页93。） 而试点中的情况是，有相当部分法官只是告知了证人的姓名而未告知身份、住址等详细情况，其理由主要是防止被告人亲属或辩护律师对证人施加消极影响。法官的考虑不无道理，在公众的法治信仰普遍缺失、司法机关尚不能为证人安全提供积极保护的情形下，将证人身份、住址纳入保密范围客观上能够发挥对证人安全的消极保护功能。事实上，如果证人已在侦查阶段提供了证言，辩护律师完全可以通过庭前阅卷掌握证言内容，为庭审质证和辩护做好较为充分的准备。
综合以上分析，我们认为，对通知证人环节应作如下规范：（1）通知证人出庭的主体原则上应是法院，但如果法院认为由控、辩方通知更为可行且不可能产生消极后果，也可要求控、辩方通知证人到庭，控、辩方因此而承担通知证人到庭之责任。（2）通知证人出庭时，通知主体应向证人告知出庭作证的义务、 司法机关提供的安全保障以及作证后将会提供的经费补偿，这种告知应采用书面形式。为此，司法机关内部应联合建立松散型的证人安全保障协作机制，由法院提供证人保护要求和证人信息，公安机关或检察机关向证人提供开庭前、审判期间与开庭后的人身保护，特殊案件（如贩毒、有组织犯罪案件）的证人还可以不泄露其身份的方式作证；应将证人补偿费用纳入法院年度财政预算，由财政提供证人补偿费用。（3）审判长作出证人出庭决定后，应立即将出庭证人情况告知对方当事人，证人情况包括证人的姓名、性别、年龄等。
（二）证人作证
口证原则要求证人以口头方式在法庭上提供证言，为此，参与庭审程序的主体有权利（力）对证人询问、质证。刑诉法第156条极为简约地规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”“解释”进一步作出较为具体的程序性限制：（1）关于询问顺序。向证人发问， 应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问（第143条）。（2）关于询问方式。发问内容应当与案件事实相关，不得以诱导方式提问， 不得威胁证人，不得损害证人人格尊严（第146条）；对于不当发问， 审判长应当制止（第147条）。（3）关于法官询问。审判长认为有必要的，可以询问证人（第148条）。以上是我国刑事证人作证的立法模式。这一模式既包含控、辩方主导的交叉询问，也兼容了法官职权询问，与德国、日本的立法模式相似，（注：日本刑事诉讼中，既可由法官询问后再由检察官、被告人、辩护人询问（职权询问），也可采用当事人先行交叉询问、法官补充询问的询问方式。实践中，庭审越来越多地采用交叉询问与法官补充询问相结合的询问方式。相关规定与论述参见宋英辉译，宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，页179—181；田口守一，日本学者田口守一认为：欧洲国家（包括英、法、德等国）在启蒙运动之后形成了控辩式诉讼，以区别于传统的纠问式诉讼，控辩式诉讼的特征主要有：（1）控审分离，引入陪审制度；（2）实行口头、公开的审判原则；（3）采用自由心证的证据制度；（4）确立“一事不再理（ne bis in idem）”原则。参见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页4、5。我们认为，控辩式诉讼是对英美法系当事人主义和大陆法系职权主义刑事诉讼程序的统称，尤指两种诉讼模式下的审判程序阶段。与传统的纠问式庭审程序相比，控辩式庭审是现代意义的诉讼程序。基于此，我国1979年刑事诉讼制度下的诉讼（审判）模式，总体上偏向于纠问式诉讼（审判），并不充分具备控辩式特征，页233。德国刑事诉讼法典第239条亦明确规定了以交叉询问为主、法官询问补充的询问制度， 参见李昌珂译，李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，页99。） 可以称之为混合询问模式，以此与英美美法的交叉询问模式和大陆法传统的职权询问模式（以法国为代表）相区别。试点中也基本遵循了上述立法模式，试点情况反映，这一模式在法官询问与询问顺序、询问方式、询问主体结构等方面尚存在一些问题。
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