2018刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析(之一)
一、研究背景、研究目的与方法1979年刑诉法规制下的审判程序是典型的书面审程序。与侦查中心主义的诉讼构造相适应，刑事审判既缺乏口证原则之关照，（注：口证原则是对口头作证原则的简称，是我们按照功能标准，对英美法系的传闻证据排除规则与大陆法系的直接，言词原则的统一界定。传闻证据排除规则和直接、言词原则分别内生于当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式。在英美法系刑事诉讼中，被告人享有与控方证人对质的宪法性权利（第6修正案）， 基于正当程序之要求，传闻证据原则上被排除证据资格，因此，传闻证据排除规则来源于被告人享有的对质权，是一种权利救济的手段；大陆法系的直接、言词审判原则与之有所不同，它具有法院对审判程序进行管理的性质，其目的是确保审判权的正当进行，是一种权力进行的要求。尽管传闻证据排除规则与直接言词原则具有不同的性质，但二者具有相似的程序性功能，即均要求证人出庭并以口头陈述的方式向法庭提供证言，排除证人书面陈述的证据资格。我们认为，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式均属于与传统的纠问式诉讼构成鲜明对立的现代型诉讼模式，作为各自的制度构成，传闻证据规则与直接、言词原则在功能上均能促进刑事审判的程序公正与实体公正。相关论述亦可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期，页138—140；宋英辉、李哲：“直接言词原则与传闻证据规则之比较”，载《比较法研究》2003年第5期，页57、 58。基于传闻证据排除规则与直接、言词原则功能效果的一致性，也由于概念使用的方便目的，我们将它们统称为“口证原则”。） 也就无须证人出庭接受控、 辩双方询问、质证。在刑事司法传统语境中，证人不出庭状况与刑事诉讼构造之间不但不会发生冲突，而且正是后者的结构性功能表现。新刑事诉讼法要求证人应当出庭，其后隐藏的司法理念是通过口头审判的方式实现控辩对抗。虽然刑事审判的立法模式初步具备了控辩式特征，（注：日本学者田口守一认为：欧洲国家（包括英、法、德等国）在启蒙运动之后形成了控辩式诉讼，以区别于传统的纠问式诉讼，控辩式诉讼的特征主要有：（1）控审分离，引入陪审制度；（2）实行口头、公开的审判原则；（3）采用自由心证的证据制度；（4）确立“一事不再理（ne bis in idem）”原则。参见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页4、5。我们认为，控辩式诉讼是对英美法系当事人主义和大陆法系职权主义刑事诉讼程序的统称，尤指两种诉讼模式下的审判程序阶段。与传统的纠问式庭审程序相比，控辩式庭审是现代意义的诉讼程序。基于此，我国1979年刑事诉讼制度下的诉讼（审判）模式，总体上偏向于纠问式诉讼（审判），并不充分具备控辩式特征。） 但证人普遍不出庭是公认的事实，（注：据相关报道和研究，刑事审判中证人出庭率普遍在5％以下，有的地方甚至不足1％。参见崔敏：“刑事诉讼法实施中的问题与建议”，载《现代法学》1998 年第1期，页21；刘兴：“90％证人未出庭”，载《工人日报》2000年5月6日第3版；武鼎之：“证人拒证，良策何在”，载《人民检察》1999年第3期，页6；翟新：“刑事诉讼中证人不出庭作证之思考”，载《人民法院报》2000年12月4日第3版；陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，页126；夏立彬：“人民法院刑事审判证人出庭作证情况分析”，载北大法律网http： article. chinalawinfo. com/article/user/article_display. asp? ArticleID=26168；等等。） 刑事审判的实践模式继续采用传统的书面审方式。刑事诉讼的中心环节依旧是侦查程序，法官对案件的裁判仍然建立在侦查卷宗的基础之上。自新刑事诉讼法实施以来，刑事司法实践在很大程度上仍然是由“惯习”（habitus）所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相。（注：左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，法律出版社2002年版，页79。） 从现代性理论视角，我国刑事诉讼的实践形态偏于传统类型，与之对应，构成现代类型的职权主义与当事人主义刑事诉讼均具备程序理性化之特点，证人应出庭接受各方主体询问、质证。（注：关于传统/现代型刑事诉讼制度的理论论述可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期，页136—147。） 以建立现代型刑事诉讼制度为目标，必须完善现行的证人出庭制度。
本文研究对象是运行中的刑事证人出庭作证程序，包括通知证人、证人作证和法官认证等主要环节。研究的目的在于，在对运行中的证人出庭作证程序描述与评估的基础上，分析证人出庭作证制度存在的问题，根据口证原则的要求对其进行系统性改造。
研究的主要方法是实证调查。为了创设一个有效的研究基础，我们采用案件试点方式。我们没有完全遵照“试点”通常采用的对程序进行全面控制的思路，因为我们的目标不在于确立一个典范和样本，而在于通过试点提供一个接近于原生状态的证人出庭程序之实践状况。为此，我们仅仅将人为控制因素限定在出庭案件的筛选方面，同时，也建议法官对案件进行主动筛选后向课题组提供试点案件样本，律师主动提出证人出庭的案件亦可纳入试点案件范围。这是考虑到如果完全由控、审方根据过去的习惯与做法来确定证人出庭案件，那么，在证人出庭率极低的情况下，课题进程难以预测。另一方面，在如何通知证人出庭、动员证人出庭、出庭前的准备程序、出庭后的保证程序、询问与质证方式等环节上，我们也并不向承办法官提出任何要求，完全尊重法官习惯的、规律性的方式与做法，并以此为观察、记录、分析的主要对象。
调查与试点地区选择在S省省会C市。我们在20个区县法院刑庭中选择了6个刑庭（以下分别以Q、W、X、L、S、P代称），以及C市中级人民法院刑一庭、二庭，共计8个试点法庭。其中，Q、W、X、L四个区县处于城市中心地带，年发案数与审案数较多，审判压力较大，法官素质相应较高；P市（县级市）为农业大县，代表着C市的落后地区；S县（双流）则介入前两种类型之间，属于C市中等程度的地区。
二、案件试点：运行中的证人出庭程序
（一）案件的筛选与证人出庭情况
之所以对案件进行筛选，是考虑到审判实践中大部分刑事案件的指控事实无控、辩争议，此类案件证人出庭意义不大。根据已有的研究基础，（注：证人出庭标准，实践中又称作证人出庭范围。有学者认为，只有间接证据的案件和证据“一对一”的案件证人必须出庭，对案件审判起直接决定作用的人必须出庭作证。参见陈毅清：“如何确定出庭作证的证人”，载《人民检察》1998年第7期，页24；也有学者指出，凡是所了解的案情直接关系到对某一具体案件的定罪量刑的证人，都必须出庭作证。参见欧阳顺乐：“证人出庭作证四题”，载《法学》1998年第3期，页33；龙宗智指出，证人出庭标准包括三方面：（1）证人能否出庭；（2）证言是否重要；（3）证言所证实的事实是否有争议。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，页253。） 课题组将证人出庭标准（试点标准）确定为：（1）选择的案件须存在事实争议， 包括定罪事实的争议和量刑事实的争议；（2）选择的证人能够对争议事实起到直接证明作用。 案件筛选由课题组和法官、律师分别进行。
自2004年11月至2005年2月，课题组从226起案件中选出符合条件的案件12件，涉及应出庭证人26名；法官自主选案9起，涉及应出庭证人26名； 辩护律师主动申请并获法官批准的案件2起，涉及应出庭证人6名。课题组所选案件中，有2 起案件因未联系到3名应出庭证人而未能试点，另1起案件的2 名应出庭证人因不愿出庭而未能试点。具备试点条件的案件23起，涉及应出庭证人58人；实际试点的案件20起，涉及应出庭证人53人，经过通知或动员，最终出庭的证人44名。在实际开庭试点的20起案件中，X法院5起，S法院5起，P法院2起，W法院2起，Q法院2起，L法院1起，中院刑庭3起。试点案件结构和出庭证人结构情况分别如表1、表2所示。
表1 试点案件结构
类别 审级 诉讼性质 辩护人 案件类型
案数 一 二 公诉 自诉 有 无 故意 抢 诈 交通 职务 寻衅 强 挪用 敲诈
审 审 伤害 劫 骗 肇事 侵占 滋事 奸 公款 勒索
N=20 17 3 19 1 18 2 6 4 3 2 1 1 1 1 1
表2 出庭证人结构
类别 证人年龄 证人性质 证人类型 证人身份 个案证人数
证人数 成年 未成年 控方 辩方 被害人 鉴定人 普通证人 警察 其他 最少 最多 平均
N=44 43 1 24 20 13 3 28 3 41 1 5 2.1
我们对具备试点条件的20起案件中未到庭的9名证人就未出庭原因进行了电话调查。表3表明，证人大多用客观因素来解释自己不能出庭的原因， 尤其是出庭作证在时间上与工作存在明显冲突（有6人作出这种解释）。 考虑到证人的正面解释也许不能反映其未能到庭的主观原因，因此，我们在电话调查时还增加了一组“你认为证人出庭应当满足什么条件”的诱导性问题。表4反映的情况有效地补充了可能妨碍上述证人出庭的主观原因。在所有各种主观因素中，碍于关系、怕影响工作和担心报复是最主要的因素。对司法机关而言，第一种因素是难以消除的，但其余各种因素可以通过制度立法、配套改革和积极工作来解决。
表3 未到庭证人对未出庭原因的解释
原因 工作忙 出差 旅游 生病 怕报复 怕影响关系
证人数
N=9 4 2 1 1 1 1
表4 未到庭证人对待出庭作证应满足条件之态度
选择人次 出庭条件
6 某些关系特殊的案件可以不出庭，以免使自己为难
5 司法机关应与单位协调好关系，保证自己不受影响
4 提供安全保护，避免受打击报复
3 提供费用，补偿经济损失
1 不能因当庭证言不同而追究自己责任
（二）通知证人环节及评估
对证人通知环节的研究旨在探明通知主体、通知方式、动员方式与证人到庭的数量、比例之间存在何种关系。通知成本与证人到庭效果之间的关系也在评估范围之内，不过，通知成本的高低与通知、动员方式的差异直接相关，因此，我们结合通知、动员方式的构成对通知成本进行大致评估。
试点中，通知主体有法院、控方（检察官、自诉人）、辩方（被告人、辩护律师）。表5显示，由法院直接通知的占有较大比例（64.15％），这说明，大多数法官还是遵循了刑诉法第151条第四项规定的程序性要求。但控、辩方通知的各占20.75％、15.10％，这在一定程度上反映了法院转移证人通知责任的倾向。 从通知主体与证人到庭率的关系情况看，三种主体通知的证人到庭率都较高（均高于70％），其中，法院、辩方通知的证人到庭率略高于控方通知的证人到庭率。但因样本的有限性，这种差异不足以说明在一般情况下，法院、辩方通知证人的效率必然高于控方（尤其是检察官）——实际上，法官交给控、辩方通知的证人大多是自己认为难以通知的证人，或者在询问笔录中没有留下联系方式，或者虽有联系方式但已经改变，或者与当事人相熟、不到庭的可能性较大。
表5 证人通知主体与证人到庭情况
通知主体 通知证人数(A) 到庭证人数(B) 到庭率(B/A，%)
数量 比例(%)
法院 34 64.15 29 85.29
控方 11 20.75 8 72.72
辩方 8 15.10 7 87.50
总计 53 100 44 83.02
通知方式包括电话（口头）通知和上门（传票）通知两种。表6显示， 对多数证人（73.58％）的通知采用了电话通知方式，而通知成本相对较高的上门通知方式仅占了26.42％。这表明了通知主体对方便、灵活、成本较低的通知方式的选择偏向，这种偏向可能与通知主体的工作负担较重有关。总体上，电话通知后的证人到庭率并不低（79.49％），但相对上门通知的方式， 后者明显较高的证人到庭率（92.86％）表明：成本虽高但更为主动、直接的通知方式更易促使证人出庭作证。
表6 证人通知方式与证人到庭情况
通知主体 通知证人数(A) 到庭证人数(B) 到庭率(B/A，%)
数量 比例
电话通知 39 73.58 31 79.49
上门通知 14 26.42 13 92.86
总计 53 100 44 83.02
表7显示，在试点中，通知主体采用了7种动员证人出庭的方式。从数据对比的需要出发，我们将“只有通知，未动员”也作为一种方式看待。对53名证人的通知过程中，22名证人未被采取任何动员方式。这并不表明通知主体认为动员方式对保证证人出庭不重要，而仅仅因为他们并未将证人出庭当作必须达到的目的。即使如此，证人到庭率也高达72.72％， 这一数据比较客观地反映了在没有任何积极因素的促动下，证人出庭率也能达到较高的水平。对其余31名证人动员方式的统计表明，在动员方式的偏向性选择上，通知主体倾向于采用“说明出庭意义”这种非正式动员方式（15人次），而更为正式的动员方式——强调出庭义务、承诺安全保障——次之（分别为6人次），利用单位关系、 个人关系和警察权威进行的动员只是一种与特定证人相适应的个案现象，而承诺补贴费用仅仅在动员两名鉴定人出庭时使用。就证人到庭效果而言，“说明出庭意义”的效果最为显著，证人到庭率为93.33％，明显超过“承诺安全保障”（83.33％）和“强调出庭义务”（66.67％）。这种状况可能与被害人所占比例较高有关，但更主要的是这种方式的积极、灵活特点，符合日常生活中的劝说习惯，使证人在心理更易接受。同时，“说明出庭意义”、“强调出庭义务”、“承诺安全保障”这三种方式仅仅通过一次性的交谈即可实施完成，与“利用单位关系”、“利用个人关系”、“利用警察权威”相比，所消耗的资源成本和关系成本要少得多，也更易为通知主体所采用。至于“承诺补贴费用”、“通过证人单位做工作”、“利用关系”和“利用警察权威”这四种方式由于使用数量较少而不具有比较价值。
表7 动员方式与证人到庭结果
动员方式 动员人数 到庭人数 到庭率(%) 备注
A只有通知，未动员 22 16 72.72
B说明出庭意义 15 14 93.33 有2人同时B、C;有1人同时E
C承诺安全保障 6 5 83.33 有2人同时C、B
D强调出庭义务 6 4 66.67
E承诺补贴费用 2 2 100 其中1人同时B
F通过证人单位做工作 2 2 100
G利用被告人与之关系好 2 2 100
H利用警察权威 1 0 0
（三）证人作证环节及评估
在证人出庭的情况下，证人作证过程主要包括举证方询问、质证方询问和法官询问。以下主要就询问方式、证人作证时间进行分析、评估。在试点中，法官较为频繁地展开对证人的询问，从而使证人作证过程表现出与英美式交叉询问过程不同的特点。为了更为深刻地认识中国式证人作证过程的规律，需要对法官的作用作一独立评估。
1.询问方式
英美刑事审判中，在询问方式上有两种主要的分类：一种是将询问分为直接询问（或主询问）与交叉询问，这是法定的分类标准；（注：《美国联邦证据规则》第611条之规定， 参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，页114、115；英国的相关分类体现在普通法之中，参见沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，页37、38。） 另一种是将询问分为无结尾问题询问、确定反应的询问、要求明确反应的询问和诱导性询问，（注：爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，页528。） 这是一种功能意义的分类标准。大陆法系国家刑事诉讼中，询问证人的法定分类方式主要有两种：一种是概括询问与职权式补充询问，法国刑事审判中采用这种方式；（注：在法国刑事诉讼中，概括询问是法官要求证人讲明全部事实真相，之后由证人进行无中断式的自然陈述；补充询问是证人自然陈述之后，法官向证人补充提问。对证人的询问原则上只能由法官进行，因此，无论是概括询问还是补充询问，都是法官依职权进行的询问，但后一种方式的职权色彩更为浓厚。参见卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义（下）》，中国政法大学出版社1999年版，页751、759、760。） 另一类是直接询问、交叉询问与职权式询问，但审判实践中偏重于法官职权询问，以德国为代表。（注：托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版，页143、144。） 就我国而言，学术界尚缺乏对刑事审判中询问方式的理论概括，相关制度立法也无明确规定。以试点案件的证人出庭过程为观察对象，我们按照不同标准对各主体询问方式进行分类：根据询问内容的指向性不同，询问方式分为概括式与问答式，试点中询问方有时将概括式与问答式询问结合使用；根据询问目的之不同，询问方式分为证明性询问与攻击性询问；根据询问问题是否可能妨碍证人如实陈述，询问方式可分为正当询问和不当询问。表8 反映了试点中前两类询问方式的运用情况。（注：不当询问的发生往往只是特定主体询问过程中的一个阶段性现象，而非贯穿于询问过程的始终，因此，不当询问常常与正当询问相伴而生。也因此，对不当询问与正当询问难以进行对比性统计。）
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