2018程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论
一、引言2002年，谢佑平教授、万毅博士在《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》一书中首次提出了“程序法定原则”。① 自此，这一原则在没有经过任何反思性评论的基础上就得到了我国很多学者的赞同，甚至被提升到与“罪刑法定原则”、“正当法律程序”同等的高度。② 一些学者明确主张在刑事诉讼法修改时加入该原则，③ 甚至有学者在自己主编的刑事诉讼法修改建议稿中将该原则列为刑事诉讼的第一项基本原则。④
问题是，是否如这些学者所主张的那样，所有刑事诉讼程序都应当“法定”，并且只能由国家立法机关所立之法来“定”？“程序法定原则”能否与罪刑法定原则相互对应，是否与英美法系国家的正当程序的理念相通？我国是否有必要将“程序法定原则”列为刑事诉讼的基本原则？
本文中笔者将对这些问题进行反思，并提出一些不同的看法。其中第二部分中，我将指出，刑事程序法的功能是对国家权力的行使施加限制以保障公民的权利不受国家权力的恣意侵害，因此，一方面，不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”，另一方面，刑事程序法并不反对判例法、溯及既往、类推解释和扩张解释，因为这些做法只会更全面保护公民权利；据此，将“程序法定原则”与罪刑法定原则相互对应的观点是不成立的。第三部分中，我将论证，即使是涉及公民权利的刑事程序，也并非全要由立法机关来规范，在一定范围内，由法院通过制作判例、制定程序规则、解释法律和进行司法审查等方式规范刑事诉讼程序，不仅可以实现对立法权的制约、弥补立法之不足，还可以更全面地保护公民权利；而认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点，实际上是在人为地限制保障公民权利的途径。第四部分中，我将论证，“程序法定原则”体现的是立法机关对司法机关的限制，追求的是一种形式法治，而美国“正当法律程序条款”强调的是对立法权的限制，追求的是实质法治，二者差异甚巨，认为二者相通的观点是有问题的。第五部分中，我将指出“程序法定原则”本身根本不能成立，更不应被设立为刑事诉讼的基本原则；刑事诉讼基本原则的设定应遵循最基本的学术标准，而不能任意为之。
二、刑事程序法的功能
有主张“程序法定原则”的学者认为，该原则和罪刑法定原则相对应，共同构成法定原则的主要内容。本部分中，笔者将指出，刑事程序法的功能是对国家权力的行使施加限制以保障公民的权利不受国家权力的恣意侵害；因此，一方面，不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”，另一方面，刑事程序法并不反对判例法、溯及既往、类推解释和扩张解释，因为这些做法只会更全面保护公民权利；据此，将“程序法定原则”与罪刑法定原则相互对应的观点是不成立的。
正如科学家从形成假设、进行试验到得出结论不需要任何规范进行引导一样，试图查明案情的国家机关也不需要刑事程序法。没有程序上的障碍，国家机关将能更便宜地进行诉讼活动，从而更富成效地查明案情。相反，要求国家机关必须遵循法定的程序，实际上是在限制国家机关查明案情的手段和方式，从而可能妨碍案情的查明。⑤ 而之所以要以刑事程序法来限制国家机关的权力，是因为刑事诉讼要解决的是强大的国家与弱小的个人之间的冲突。在冲突双方力量悬殊的情况下，关键的问题就不再是冲突的解决，而是冲突解决的方式，即如何在冲突解决过程中限制国家权力，保障手无寸铁的公民的个人权利，特别是宪法权利。⑥
既然刑事程序法的功能是限制国家权力、保障公民权利，那么，一方面，不涉及公民权利的刑事程序就根本不需要法定，另一方面，刑事程序法并不反对判例法、溯及既往、类推解释和扩张解释。
与此不同，公民哪些行为构成犯罪，对构成犯罪的行为应处以何种刑罚，这些问题关涉到公民基本权利的剥夺。为了保障公民对自己行为的性质与后果具有预期可能性，使其事先知晓在何种情形下自己可能被剥夺生命、自由、财产，从而知晓自己行动的合法界限，以便于计划个人事务，在法律禁止之外享有充分的自由，为了保障公民基本权利不受国家机关的恣意侵害，犯罪与刑罚的内容必须事先由刑法明文规定，并且这些规定不得溯及既往，不得被类推解释和扩张解释。也就是说，对于公民来说，有关犯罪与刑罚的内容是具有侵害性的，因此应“法定”，应严格解释，应禁止溯及既往，以明确划定国家刑罚权的范围，保障公民对自己行为的预期，保障公民的权利不受国家机关的任意侵害。
这样，“程序法定原则”就在以下两个方面与罪刑法定原则相区别：
1. 不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”，而罪刑必须“法定”
刑事诉讼程序本身复杂多样，有的涉及到公民权利的干预，有的则纯粹是技术性、手续性的工作，并不涉及公民的权利。对于不涉及公民权利的程序，立法机关没有必要以法律的形式对其进行规范，否则只会使相关法律成为一种无用的奢侈品，甚至还会带来很多不利的后果。
以侦查活动为例。案件情形本身是复杂多样的，侦查活动的具体运行方式也就因案件的具体情形而应具有多样性、多变性和灵活性。侦查机关应采取怎样的侦查步骤、应采取何种侦查措施、应怎样采取这些侦查措施等等问题都取决于案件的实际情形。以成文法的形式明确对这些问题事无巨细、面面俱到地加以规范本身是不可能的。如果立法机关非要以僵化的细致的规则对这些问题作出规定，并要求侦查机关按照法律的规定按部就班地进行侦查，则无疑只会导致侦查陷入困境，从而妨碍侦查目的的实现。正因为如此，对于那些不涉及公民权利的带有技术性、手续性的侦查行为，没有必要以法律的形式予以规范，完全可以使其成为侦查机关根据案情灵活进行活动的领地。否则只会使相关法律规定成为一种昂贵到任何一种诉讼都无法支付的无用的奢侈品，甚至还会带来很多不利的后果。这种昂贵而无用的程序最典型的莫如中国现行刑事诉讼法中的立案程序了。
根据我国现行刑事诉讼法，立案是每一个刑事案件都必须经过的独立的法定的诉讼阶段，不经立案，侦查机关不得进行侦查行为。问题是，刑事案件往往具有突发性、紧迫性，需要侦查机关快速、及时地采取侦查行为，包括强制性侦查行为，否则只会错失良机，导致无法挽回的损失。正因为如此，现代法治国家绝大多数都不像我国这样将立案作为刑事诉讼的独立的必经的法定的诉讼程序。其中，英国、美国、德国、意大利等国都并不要求刑事诉讼的开始要办理专门的手续，其侦查的开始就是刑事诉讼的开始，而发现可能有犯罪发生，警察就可以进行侦查，并可在符合法定条件的情况下采取强制性侦查行为。也正因为如此，我国刑事诉讼法有关立案的规定并没有在实践中得到很好的遵守。⑦
2.涉及公民权利的诉讼程序应尽可能法定，但这里的“法”并不像罪刑法定中的“法”那样追求明确性，那样反对判例法、反对溯及既往、反对类推解释和扩张解释
刑事诉讼法规定是国家机关的诉讼程式，是限制国家权力的行使的，因此允许其溯及既往，允许对其进行类推解释和扩张解释在很多情况下并非不可欲，因为这样不仅不会侵害公民权利，还可因对国家权力施加更严格的限制从而更全面保障公民权利。
(1)在某些情况下，将限制国家权力的法律规定得模糊一些，反而便于更加灵活地限制国家权力，保护公民的权利。美国宪法第五、第十四修正案所规定的“正当法律程序条款”本身极为模糊，但是美国联邦最高法院恰恰是通过对这一条款的解释发起了“正当法律程序革命”，更加全面地对政府权力的行使进行了限制，更为全面地保障了公民权利。法国刑事诉讼法典第171条规定：“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续，已经危害与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”这一对“实质性无效”制定的规定本身也是极为模糊，给了法院很大的自由裁量权，由其通过判例决定刑事诉讼法规定的哪些诉讼手续应被视为实质性手续，在被违反并因此危害当事人利益的时候应被宣告为无效；这就摆脱了“法定无效”制度的形式限制，克服了成文法的局限，更全面地保障了公民的权利。⑧
(2)在刑事诉讼中，通过事后法(如判例)来规范国家权力，虽然侵犯了国家机关之预期可能性，但却保护了公民的权利，因此显得无可厚非。美国联邦最高法院通过一些重要判例所设立的规则，如米兰达规则，实际上就是一种事后法。警察在讯问嫌疑人米兰达时，并没有法律规定其所采用的讯问方式违法，而最高法院是在审查其讯问方式时新设了米兰达规则，并据此宣布其讯问行为违法。显然，最高法院的这一做法侵犯了国家机关对自己行为的性质和后果之预期可能性。但是，考虑到相比于国家机关的预期可能性，最高法院更应该保障的是公民的权利，而米兰达规则适用于本案显然有利于对公民权利的保护，因此也就无可厚非。
(3)“对旨在保障最佳刑事司法，归根到底有利于‘受法院管辖之人’的程序性刑事法律，可以做扩张解释”，甚至“可以扩张至其具体的狭义术语表述之外”，并且“在发生疑问的情况下，法院应当朝着最有利于受追诉人的方向扩张适用这些法律，也就是说，应当朝着更能保护受追诉人权利的方向扩张解释这些法律。”同时，“对实体刑事法律所不能允许的类推解释，在对程序性法律进行解释时则不予禁止，当然更不会禁止对程序性法律做推理解释。”⑨
值得注意的是，刑事诉讼法规定的内容极为复杂，除了构成其主要内容的国家机关进行诉讼的程式外，还有一些明确规定公民权利的规范。显然，这些规范与用以剥夺公民基本权利的刑法规范可以说是有天壤之别，因此虽同为“法定”，却完全不会像罪刑法定原则那样反对溯及既往，反对类推解释和扩大解释。
笔者认为，在刑事诉讼法中，与罪刑法定原则相对应的与其说是“程序法定原则”，不如说是“强制性措施法定原则”。不论是刑罚还是强制性措施，实质上都是公共权力机构以国家的名义，对个人权利所作的限制与剥夺，都涉及到公共权力和个人权利之间的冲突这一宪政问题。根据法律保留原则，对公民基本权利的侵犯必须依法律方得为之。⑩ 由此，公民在何种情况下才可以被判处刑罚、在何种情形下才可以被采取强制性措施，都必须由法律明文规定，国家机关只能依法对公民判处刑罚、对公民采取强制性措施。(11)
三、成文法的局限性
根据前面的讨论，我们已经得知，不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”。现在我们要论证的是，即使是涉及公民权利的程序，也并非全要由立法机关来规范；在一定范围内，由法院通过制作判例、制定程序规则、解释法律、进行司法审查等方式规范刑事诉讼程序，不仅可以实现对立法权的制约、还可以弥补立法之不足，从而更全面地保障公民的基本权利；认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点，实际上是在人为地限制保障公民权利的途径。
主张程序法定原则的学者认为，国民主权原则、分权制衡理论和法治国家理论要求刑事程序规则能由代表民意的国会制定，司法机关只能在法律所明文授权的范围内行使权力；认为如果司法机关有权自行制定刑事诉讼的程序规则，基于自利本性，司法机关必然会利用这一权力从有利于自己追诉和审判的角度来设计刑事诉讼的程序规则，从而造成刑事司法权的过度膨胀和扩张，危及被追诉人的人权。(12) 这一体现立法至上理念的论述洋溢着一种对司法机关道德和能力的怀疑与对立法机关道德和能力的推崇。问题恰恰在于，我们无法确信立法机关具有足够高的道德水准不去制定恶法，具有足够高的智识和能力制定出无瑕疵的法律。由此，在一定范围内赋予司法机关判例制作权、规则制定权、司法审查权、法律解释权等，不仅可以实现对立法权的制约，还可以弥补立法机关智识和能力上的不足。另外赋予法院上述权力还可以弥补成文法本身之不足，拓宽保障公民权利、限制国家权力的途径。
首先，立法机关权力的行使需要司法机关权力的制约。任何权力都不能是“至上”的，都是需要制衡的，国会的立法权也是如此。(13) 对某一权力的制衡有时需要通过对这一权力的分享来实现。对国会立法权的制衡即是如此。在被认为是贯彻三权分立制衡的典范的美国，立法权在某种意义上就被三个机关所分享：国会有权通过法律，总统有权对国会所通过的法律行使否决权，法院在没有国会法律规范的领域，可以通过判例创制规则，在有国会法律规范的领域，可以审查国会立法并在该法违宪时宣布其无效。如果说法院通过判例创制法律是肯定性立法，总统行使否决权，法院行使司法审查权则是一种否定性立法，即通过否决国会立法进行立法。主张“程序法定原则”的学者推崇的显然是绝对意义上的三权分立理论，这种带有立法至上意味的违背权力制衡理念的理论，不仅显然不符合英美法系国家的实情，也“并未能阻止现在大陆法各国的法制日益朝着某种形式的司法审查靠拢”，未能削弱大陆法各国“判例法重要性在事实上的增强”。(14)
其次，立法机关智识和能力上的不足，需要司法机关来弥补。知识的占有具有分散性，任何人所拥有的知识都是具有局限性的，任何人都无法知道某些为其他人所熟知的知识；同样，任何立法者都不能穷尽社会中法律活动的全部知识。(15) 由此，国会所立之法就可能存在着漏洞、空隙、矛盾、瑕疵等等，需要司法机关通过制定规则、制作判例等方法来弥补。同时，国会所立之法还可能与位阶更高的宪法相抵触，因此需要司法机关通过司法审查的方式决定其是否违宪。
再次，立法所使用的文字的含糊性要求法院对成文法作出带有立法性的司法解释。无论我们承认与否，即使在已经有制定法明文规定的场合，法官事实上也在判案时通过对制定法的解释形成诉讼规则。“格雷认为，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有决定性和权威性，因为法规是由法院解释的，而且这种解释决定着法规的真实含义，其重要意义远比其文本意义要大。”(16) 毕竟，成文法虽然是由固定的文字表述的，但是文字本身的含义却是不固定和明确的，很多情况下只有通过解释才能适用。(17)
最后，赋予法院规范刑事诉讼程序之权力，将大大拓宽保障公民权利、限制国家权力的途径。既然刑事程序法的功能是通过对国家权力的行使设定限制以保障公民基本权利，那么，赋予法院规范刑事诉讼程序的权力，就相当于在立法机关的立法权之外，新设立了一种限制国家权力、保障公民权利的途径。我国最高人民法院通过司法解释创设非法证据排除规则就是一绝佳例证。
现代法治国家中司法机关规范刑事诉讼程序的方式除了在个案中解释法律以外，主要包括以下几种：
(一)制作判例。一直以来，判例法都是美国这个普通法国家规范刑事诉讼的主要法律渊源。现在，尽管综合的刑事诉讼法典的引入、法庭规则的通过和刑事诉讼法的宪法化都使判例法的作用在减少，但是判例法仍然发挥着极为重要的作用；毕竟，刑事诉讼程序的关键方面，诸如可允许的终结陈述的内容、诱惑侦查、陪审团预先审查的范围等等问题，在大多数司法辖区仍多半是由判例法规定，而很少受到宪法、成文法或者法庭规则的规范；另外，美国联邦最高法院还通过在个案中行使“对联邦法院刑事司法运作的监督权”，确立了很多刑事程序规范。(18) 即使在那些传统上崇尚成文法的非判例法国家，判例法的重要性也开始在增强。以德国为例。在德国，对证据使用禁止的明文规定只见于其《刑事诉讼法典》第136a条，即以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈、催眠等方法取得的被告人供述，即使得到被告人的同意，也不得作为证据使用。但是，德国联邦宪法法院和最高法院一方面通过判例，将其他很多有关证据取得禁止的规定采纳为证据使用禁止的直接依据，从而大大拓宽了证据使用禁止的范围，(19) 另一方面自行创设了一种不取决于证据收集手段的违法性的证据使用禁止制度，即“自主性证据使用禁止”。(20)
(二)制定规则。美国联邦地方法院可以结合本地的司法实践，在不与《联邦刑事诉讼规则》相冲突的前提下制订规则。《日本国宪法》第77条明确规定了最高法院的“规则制定权”。规范日本现行刑事程序的主要法律除了国会制定的《刑事诉讼法》外，还包括日本最高法院制定的《刑事诉讼规则》。日本《刑事诉讼规则》共有300余条，在篇幅上接近日本《刑事诉讼法》，它弥补了《刑事诉讼法》所留下的很多空隙和漏洞。(21)
(三)司法审查。美国法院还有权通过对宪法的解释对法律、法规进行审查，以判明其是否违宪。美国联邦宪法中与刑事诉讼直接相关的主要是《权利法案》部分。正如一位美国学者所说的那样，“《权利法案》和宪法的其他部分一样也比较简短。它的制订者给出了宽泛的原则，而由法院来解释这些宪法规定并针对具体情形运用之。因此，司法解释决定了我们拥有的公民自由和权利的真实性质。由于司法解释随着时间的改变而改变，我们的自由和权利也是如此。”(22) 在很大程度上可以说，美国法院正是通过对《权利法案》的“随着时间的改变而改变”的解释，型塑着美国的刑事司法，以至于美国联邦最高法院这一美国联邦宪法的最高解释者竟被伍德罗·威尔逊称为“一个不断开会的制宪会议”。应该说，就效果而言，美国联邦最高法院在刑事司法领域的积极能动并非不可欲，事实上不仅没有妨碍民主，还使美国政府更加民主了；(23) 不仅没有侵犯公民权利，还使美国政府的人权保障更好了。德国联邦宪法法院也在通过对基本法的解释，审查规定刑事诉讼程序的国会立法是否违宪，应否被推翻。
值得一提的是，我国有主张程序法定原则的学者认为，司法解释在形式上不应采用制定抽象的规范的方式进行，而必须是结合个案的具体阐发，在内容上也不应当超越作为解释文本的法律本身；我国目前存在的最高人民法院制定带有立法性质的司法解释的做法是对程序法定原则的公然违法；我国最高人民法院制定的部分司法解释与刑事诉讼法明显抵触，在实践中往往取代刑事诉讼法，致使刑事诉讼法规定的程序得不到遵守。(24)
笔者认为这些学者对司法解释的理解存在偏差。首先，司法解释必须采取制定抽象的规范的方式进行，否则就无法适用于所有同类案件。即使是结合个案的阐发，要想让解释具有普适性，内容仍然必定带有抽象性。其次，司法解释跟刑事诉讼法规定有抵触时，法院应适用位阶更高的刑事诉讼法。法院此时适用司法解释，致使刑事诉讼法的规定得不到实行，本身就是违法的。也就是说，刑事诉讼法得不到遵守，关键是法院违法适用与刑事诉讼法相抵触的司法解释，而不是司法解释与刑事诉讼法相抵触。(25) 再次，如果司法解释仅仅限于对刑事诉讼法条作出无争议的字面含义的说明，那么这样的司法解释就不会对法院审判有任何价值，因为任何法院对这些法条都可以作出同样的解释。相反，根据刑事诉讼的基本理念细化刑事诉讼法条的规定，确定意义模糊的用语的确切含义，弥补国会立法所留下的空隙和漏洞等等，恰恰是司法解释的意图。而这样的司法解释当然带有立法性。
四、程序的法定性与正当性
如前所述，主张“程序法定原则”的学者认为，该原则与美国的“正当法律程序条款”是相通的。其实这在很大程度上是一个误解。下面的分析将指出，我国学者所主张的“程序法定原则”是对司法机关的限制，要求司法机关依照立法机关所立之法进行刑事诉讼活动，追求的是一种形式法治，而美国“正当法律程序条款”强调是对立法权的限制，要求国会法令本身必须是正当的，追求的是实质法治，因此二者差异甚巨，认为二者相通的观点不能成立。
1. “正当法律程序条款”：强调对立法权的限制，追求实质法治
美国宪法中有两个正当法律程序条款，分别是第5修正案和第14修正案。前者是对联邦政府权力的限制，后者是对各州政府权力的限制。不过，二者都规定，政府未经“正当法律程序”(without due process of law)不得剥夺任何人的生命、自由和财产。
美国联邦最高法院认为，政府依据国会法令剥夺公民生命、自由、财产的事实，并不必然意味着其已满足正当程序条款；正当程序条款不仅限制着政府的行政机构和司法机构，也限制着立法机构，立法机构无权根据其意愿，随心所欲地制订任何程序。(26) 如果法院认为立法机构制定的程序性法律不具有正当性，有权以正当程序条款宣布其无效。
在美国，判断某一法律是否“正当”应从两个方面进行：实体性正当法律程序和程序性正当法律程序。实体性正当法律程序在很大程度上与其名称相悖，因为它“与程序较无关联，而着重于实体”。(27) 根据实体性正当法律程序，如果政府缺少充分的、正当的理由去干涉公民的生命、自由、财产，那么规定这种干涉的法律即为无效，即使该法律的执行程序非常公正和完备。程序性正当法律程序通常要求国家在干涉公民生命、自由、财产时，应告知公民干涉的理由，应给予其充分的、合理的听证的机会。(28) 不过，判断某一具体刑事程序是否符合程序性正当法律程序的要求的标准，却不是药方里的处方，也没有任何权威的界定。当然，这并不表明法官的判断不受限制，相反，他们应将判断置于可被接受的正义观念范围之内，而不得仅基于个人判断上的嗜好，同时应小心尊重被审查的州法院判决。(29) 迄今为止，美国联邦最高法院一方面通过“选择吸纳”的方式，将联邦宪法第四、五、六、八修正案中的很多内容吸纳到正当法律程序条款，从而使得保障被告人的下列权利成为正当法律程序条款的要求：不被非法搜查和扣压、免受双重危险、以强制程序获得有利于己的证人出庭作证、不被强迫自证其罪、获得迅速和公开的审判、被告知指控的性质与理由、与对方证人对质、获得律师帮助等等，另一方面还通过判例，使得正当程序条款的内容和要求不再局限于宪法修正案中的明确规定，而有一些独立的内容。这些独立的内容分布在刑事诉讼的每一阶段，并在一些阶段成为限制国家权力的占主导地位的规则。比如，禁止警察“蛮横”的以至于“震撼良知”的习惯做法，要求控方向辩方庭前展示其拥有的证据，禁止控方的不正当拖延等等。(30) 同时，美国联邦最高法院承认，正当法律程序条款所包含的内容不是固定不变的。相反，这些内容会随着社会的发展、人们观念的变化而发生变化，“过去的原则将在未来的经验下重新受到评价”。(31)
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