2018刑事审判前的合作模式——以污点证人作证豁免制度为讨论范例
关键词: 审前程序/污点证人/合作模式刑事案件被正式起诉到法院之前的侦查与控诉过程中，侦控方与犯罪嫌疑人之间基本处于一种对立关系：侦控方旨在成功的追诉犯罪，犯罪嫌疑人则致力于有效的对抗侦查与控诉。以两者处于对立关系为假设，诞生了现代刑事侦查、起诉制度以及与之抗衡的辩护制度，并衍生出各种各样的犯罪侦查技术措施、越来越广泛的犯罪嫌疑人权利的保障制度。这种侦查与控诉的模式可以称之为对立模式，该模式从刑事诉讼制度独立以来一直占有统治地位。
但19世纪以来，面对居高不下的犯罪率、日益隐蔽并且多元化的犯罪形态，审前的对立模式捉襟见肘。为了摆脱困境，侦查与控诉机关的首选策略是，提高侦查技术、增加侦查措施，但该策略在以保障人权为主流思潮的今天显然已无多少施展的余地。于是，侦控方不得不寻求其他策略。如果能以法律上的“恩惠”换得犯罪嫌疑人自愿的合作，这不仅将大大改观控诉效果，而且不会在名分上戴上侵犯人权的帽子。构建审前合作模式的思想也就应运而生了，辩诉交易与污点证人豁免制度就是其中的完整表达。
该合作模式与传统的对立模式存在广泛的差异，并对后者产生了强有力的冲击，其影响不亚于一场悄悄的革命。由于这种新范式在我国立法与司法实践中都已现实的存在，即使并不显眼也不成体系。因此，我们必须思考：审前的合作模式对我国刑事司法制度将带来怎样的影响？侦控方与犯罪嫌疑人的合作是否会变卖国家利益与公共利益？应采取什么样的态度才算理性？本文就以污点证人作证豁免制度为讨论的范例与起点，试图对上述问题作出回答。
一、污点证人作证豁免制度的发展史：从强制取证到“一纸契约”
在刑事案件的侦查与控诉阶段，犯罪嫌疑人可能会向侦控机关提供一些自己参与的犯罪行为或犯罪计划的信息，或者一般的犯罪情报，以此换来他在本案中更轻的指控或者不起诉。控辩之间的这种司法交易在学理上称为污点证人作证豁免制度，在美国称为刑事免责。(P145) 《布莱克法律词典》称之为“豁免权”。①
污点证人作证豁免最早可以追溯到英国的“提供保证取代起诉”的制度。(P728) 虽然起始的具体时间不可考，但笔者根据现有的资料发现，该制度与政府强制取证的特权以及被告人反对自我归罪的特权紧密相关。可以说，它是两者相互妥协的产物。
政府强制取证的权力以1562年的英格兰为始祖。培根公爵在1612年观察到，所有主体都对国王负有“信息披露”义务。虽然并不清楚什么时候陪审团第一次诉诸强制程序以确保证人到场并提供证言，但不可否认的是，1742年普通法已确立了如下法律原则：国家有权获得每个人的证据。强制取证的权力与相应的作证义务，在美国第六修正案中得以确认：被告人有权与不利于他的证人对质，还有权通过强制程序获得有利于他的证人。怀特法官在1964年的Murphy v．Waterfront Comm'n 案中解释了政府强制取证权的重要性。他认为，在一个有秩序的社会，州与联邦政府在确保有效的管理方面必需而且最重要的权力是，强制居民到法庭或陪审团面前作证。该证据是政府信息的主要来源之一。(P202)
不可否认，政府的强制取证权隐藏着许多可能的危害，比如，控诉机关为了侦控的需要强迫被告人自证其罪，被告人的权利因之受到侵害。鉴于此，美国宪法第五修正案确立了被告人反对自我归罪的特权，该特权并在世界范围内得到了广泛的传播。这在增强被告人防御能力的同时，也大大增加了侦控机关控制犯罪的难度。以美国为例，自1835年确立米兰达规则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权以来，警官、检察官倍感获取犯罪嫌疑人供述及有关证据之难，由此造成许多案件特别是重大案件和共犯案件无法侦破的情况。检警机关面临无法维持社会治安的责难，因此，他们强烈呼吁国会和联邦法院采取有效的措施改变此种状况。但国会无法绕开宪法第五修正案的规定从而再次赋予侦控机关强制取证的权力，它们只得寻求两者之间的平衡：既有利打击犯罪又不会侵害被告人反对自我归罪的特权。20世纪应运而生的污点证人作证豁免制度就两种价值目标相互妥协的产物。
所以，污点证人作证豁免制度不仅是确立沉默权制度的一个反弹，为打击犯罪提供一个窗口，正如波兰检察官塞玛斯克所说的，“如果没有作证豁免制度，对付有组织犯罪是不可能的”。(P16) 同时也是保护作证被告人权利的法宝。 因为被告人作证难免损害自己的权利，所以，控诉方必须以放弃或降低对他的刑事指控来换取其作证的合作。
司法机关通过放弃对污点证人一定的刑罚权，换取发现和指控其他犯罪的有力证据，国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减；污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助，换得豁免刑罚的特权，免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑事处罚的对待。由此可见，污点证人作证豁免在实质上是国家与犯罪嫌疑人之间的一纸双赢契约。其运作有着丰厚的现实基础，因为每个犯罪嫌疑人都是一个潜在的信息提供者。一位英国警官说到，犯罪嫌疑人一般乐于这样公开的合作，他们非常愿意与警方进行协商。当他们被逮捕时就立即进入如何降低损害的游戏之中。(P248—249)
二、侦控主体寻求合作的原因
从宏观上说，包括污点证人作证豁免制度在内的审前合作模式中，侦控方与犯罪嫌疑人放弃一味的对立、抗争转而寻求合作，细究起来，这是应对犯罪压力的需要，而犯罪观与刑罚观在现代社会的变迁则是其不可缺少的背景原因。
现代社会对刑事侦查制度带来了“前后夹击”式的挑战：前有“高智能、高科技、反侦查能力强、隐蔽性强的犯罪”咄咄逼人，后有现代法治观念支配下的对侦查权进行法律控制的呼吁。以至于侦查机关对层出不穷的“新兴犯罪”在侦查技术、装备方面还没来得及作出及时调整，司法控制机关就开始对稍有出格、有点“原创性”的侦查手段、方法严加看管。面对公众“两头截”的谴责——控制犯罪不利却经常侵犯犯罪嫌疑人与被告人的人权，侦查人员被迫采取尽可能掩人耳目、有利于尽快破获犯罪的侦查手段作为实践对策，这也是“不同的犯罪适用不同的程序”的本能需求，毕竟从某种意义上讲，刑事程序是社会对犯罪有组织的反应，犯罪的类型与行为模式也因此成为选择侦查程序与法庭证明程序的前提。(P3) 合作的侦控模式就成为其中的重要选择。有警察局长认识到，秘密的协商与合作在处理日常生活问题中扮演着重要的角色，尤其是在对付毒品犯罪以及与毒品有关的暴力犯罪中，要想获得成功，必须具备良好的协商技巧。(P44)
虽然解决犯罪问题的功利目的是审前合作模式形成的直接动因，但仅此还不足以形成一种制度潮流，司法制度的宏观变迁则是其幕后的主要推动力。进入现代社会，刑事司法制度经历了普遍性的变迁：从单纯的报应性司法到恢复性司法与之并存；从单纯的冲突模式、压制性治理到允许同意模式、合意式治理的生成。其中，主要有两方面因素支配着上述变迁过程：一是对犯罪必要的宽容，二是刑罚理论的变迁以及对刑事制裁局限的反思，它们共同奠定了审前合作模式在刑事司法体系中不可或缺的地位。
随着市场经济的发展，犯罪与民事侵权行为的关系越来越纠缠不清，把很多违反市场规则与经济秩序的行为视为犯罪，很多情况下不过是意识形态上的需要或者国家治理的政策选择而已。因此，国家对犯罪的认识与态度也必须作出调整，不可能也没有必要再视犯罪为异端或国家不可饶恕的敌人。刑事司法制度对犯罪抱有必要的宽容，这不仅成为当代社会治理犯罪的需要，更是国家走向成熟的必要步骤。其制度目的在于，在法律原则允许的前提下，敦促控辩双方（有时裁判者也参与其中）在合作与互惠的基础上对案件的处理达成共识。由此，诉讼就演变成一种寻求共识的活动，审前合作模式也因之成为审前程序的重要组成部分。
对刑事制裁功能局限的反思也为合作模式提供了难得的发展契机。迄今为止，国家对犯罪大体有四种反应模式：惩罚的（punitive），目的是惩罚罪犯并威慑他人；改造的（rehabilitative），目的是鼓励犯罪人终止犯罪或者教会他们如何避免容易犯罪的情形；恢复的（restorative）， 目的是促使或命令罪犯向他所侵犯的被害人或社区作出有价值的赔偿或补偿；无为而治（doing nothing）， 它认为某些犯罪是一次性的，侵犯者将不会再犯，这时任何形式的介入将只会刺激而不是阻止犯罪，或者，有些犯罪十分轻微，任何官方的反应都将是过当的。(P17) 在人类治理犯罪的过程中，结合不同的犯罪态势对这些模式或选择适用或综合运用。历史地看，各国刑罚模式的选择体现了刑罚的轻缓趋势，比如，很多国家的刑罚十分重视如何恢复与补偿，这是对刑事制裁功能局限反思的结果。这就为侦控的合作模式的发展在司法观念上开辟了道路，因为对某些犯罪放弃指控并不影响国家的治理效果，相反，侦控机关与犯罪嫌疑人的合作还促进了司法的社会效果，进一步弥补了单纯刑罚的不足。
可以说，审前合作模式的生成并非偶然，而是现代社会的一个普遍现象。因为现代以来，随着犯罪率的显著提高，以及对学究式的、冗重的后纠问式诉讼（post-inquisitorial）程序的反叛，刑事司法制度出现两方面的发展趋势是必然的：一是刑事案件大量适用合意式解决方案，二是审判程序的简化。(P17)
三、合作模式对传统审前程序的冲击
从目的、法律原则到具体制度设计，审前合作模式几乎都与传统的对立模式截然不同——其目的在于获得侦控与犯罪嫌疑人的双赢，而不是单纯的控诉成功；其法律原则以摆脱意识形态的迂腐约束为前提，强调国家利益的变通实现，而不是僵硬的展开追诉，明知不可为而为之；它的制度设计围绕如何实现双方的互惠权益展开，体现了一种契约精神，而不是传统的完全以对抗为出发点。它们的差别大致表现为如下三方面：
首先，审前程序的功能不同：传统意义上，刑事审判前程序只具备程序意义，即对于应予追惩的案件，只是为案件的实体处理准备判断的材料和裁判的对象。(P25) 而合作模式则具有了实体意义，也是程序分流的一部分。
其次，适用的法律原则不同。合作模式对传统审前程序带来了深远并且是双刃剑式的影响。一方面，它毫不客气的与传统侦控模式的制度基础决裂。传统的侦查制度与控诉制度，无论是任意侦查还是强制侦查，无论是起诉法定主义还是起诉便宜主义，都有一个共同前提：侦控方与犯罪嫌疑人处于对立状态。其中的侦查程序为对抗式侦查，控诉制度所遵循的原则也相应的简约为起诉对抗主义。但以污点证人作证豁免制度为代表的合作模式却打破了上述控辩对立关系，以侦控方与犯罪嫌疑人之间的合作姿态来主导审前程序，由此产生了合作式侦查与起诉协商主义。
第三，程序的出发点不同。审前对立模式以无罪推定原则为基石，侦控方证明犯罪嫌疑人有罪的责任不可转移，但合作模式却出于实用主义的考虑，避开了无罪推定原则的壁垒，② 侦控方以不起诉换得犯罪嫌疑人在承认有罪的基础上作控方证人。由此可见，侦控方与犯罪嫌疑人的合作甚至合而为一消解了传统审前程序“对立”的基础理念。
虽然合作模式有不能替代的制度优势，但其所潜伏的危险如不能有效地避免就足以摧毁其正当性，因为在合作模式中，侦控机关享有比较大的裁量权，这可能会加剧司法腐败；出于实用主义的考虑则冲淡甚至消解了传统审前程序的保障体系，这可能会造成审前程序的混乱、价值目标的不连贯，甚至公众对侦查、控诉机关的不信任。本文就以污点证人作证豁免制度为例来阐明其中潜在的弊端，
其一，由于污点证人作证豁免制度运作过程的不透明、不公开，这为侦控方与被告人之间合作的随意性埋下了伏笔，由此可能产生的首要风险在于侦控主体滥用权力。防止权力滥用非常重要，因为如果我们假定刑事司法体系的规则代表了诸多冲突利益在政治上的一种妥协，而允许官员行为背离这些规则将是对民主程序的欺骗、对自由的破坏。(P414) 如果侦控方滥用权力，污点证人作证豁免制度难免沦为刑讯逼供的一种高明的障眼法。而如果控诉方背信弃义的对污点证人提起指控，犯罪嫌疑人的权利很难再度豁免。
其二，被害人的权利有可能被出卖。虽然侦控方与犯罪嫌疑人的合作，被害人有时可以参与其中，并成为讨价还价的参考系数，有时虽然不能参与其中，但诉讼的合意处理并不影响被害人权益。但不可否认，在涉及实体权益处分的时候，被害人的利益可能被遗忘。这时，他的任何事后救济都将是不充分的。
其三，控诉方利用“此犯罪人对付彼犯罪人”的做法，不仅有偷懒、渎职之嫌，而且与犯罪分子同流合污的外观也玷辱了司法的纯洁性。国家利益与公共利益如何在犯罪追诉过程中得以实现？审前合作模式难以给出令人信服的回答。
其四，在现代刑事司法体系中，无论对结果的公正性还是对程序的公正性，审判程序都承担着重要的保障功能，或者凭借直接的事前令状约束或者凭借间接的事后审查约束。但在合作模式中，侦控方与犯罪嫌疑人审前阶段通过合作就可以对案件作出实体的处理，这是一种无审判的处理模式。处理结果的公正性与程序的公正性可能失去必要的保障。
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