2018对两审终审制的反思——从刑事诉讼角度的分析
一、引言在现代各国的司法制度中，第一审法院作出的判决和裁定一般不会是发生法律效力的终审裁判。如果控辩双方或其他当事人申请上级法院对案件进行重新审理，上级法院的审判程序就属于上诉审程序。这种上诉审程序之所以被称为“普通救济程序”，是因为它相对于法院的初审程序而言，意味着使控辩双方获得第二次甚至第三次庭审的机会，其权利可以得到一定的救济；而相对于法院针对已生效裁判而进行的非常救济程序而言，它所针对的对象则为初审法院作出的尚未发生法律效力的裁判。普通救济程序与审级制度具有极为密切的联系，平常所说的“四级两审终审制”，实际上既指明了一个国家法院的级别设置，也明确了当事人不服未生效裁判，可以提出几次上诉，以及案件经过几级法院审判才能发生法律效力的问题。
我国实行的是两审终审制，人民法院对刑事案件一般须经过两级法院的审判才告终结，第二审法院所作的判决和裁定为发生法律效力的裁决和裁定，当事人不得再对其提出上诉，检察机关也不得再对其提出抗诉。当然，这种两审终审制有其适用上的范围，也有其法定的例外。例如，对于地方各级法院所作的第一审非死刑裁判，当事人没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉的，该裁判在超过法定的上诉和抗诉期间之后即发生法律效力，而不再经过上级法院的二审程序。又如，最高人民法院的第一审裁判在依法宣布和送达后，立即发生法律效力，当事人不得再对其提出上诉，检察机关也不得提出抗诉。当然，我国刑事诉讼法在第二审程序之外，又设立了专门的死刑复核程序。这种程序并非由当事人、检察机关通过上诉或抗诉所发动，而是由人民法院自行就死刑判决实施的审查和核准程序。这种程序尽管并非严格意义上的“上诉程序”，也不是就死刑案件设定的一个独立的审级，但由于使被告人在上诉之外又获得了一次权利救济的机会，因此也应视为一种普通救济程序。
作为整个刑事审判程序的重要组成部分，第二审程序和死刑复核程序的存在，使得第一审法院的判决可以受到上级法院的两次司法审查，并使当事人尤其是被告人能够获得两次独立的司法救济，因此它们在刑事诉讼中的重要作用是不言而喻的。然而，相当长的一段时间以来，我国法学界将研究的焦点过于集中到审判方式的改革方面，关注的主要是第一审程序中的理论和实践问题，而对作为普通救济程序的上诉审程序和死刑复核程序则重视不够。尽管在这一问题上已经有相当多的论文和著作发表，但论者所关注的主要是两种救济程序中的具体问题，而很少有人从宏观上对此进行深刻分析。事实上，作为中国司法制度的重要组成部分，“两审终审制”正受到越来越多的人士的质疑，第二审程序和死刑复核程序在实践中的名存实亡，也促使人们思考这些程序的性质和存在的价值等问题。笔者认为，与刑事诉讼的其他程序和制度一样，有关普遍救济程序的研究也到了必须转变观念和视角的时候了。具体的技术性问题不是不可以展开研究，而是应在一些基本的理论问题得到清理、基本的司法制度得到合理构建之后，才有较大的研究价值。本文拟就中国的“两审终审制”作一简要的分析和反思，以推动有关研究工作朝宏观和理论化方向发展。
二、实行“两审终审制”的根据
为什么采取“两审终审制”？司法界权威的解释是，“（中国）大陆幅员辽阔，许多地方交通不便，案件的审级过多，势必影响及时结案，既增加当事人的讼累，又使人民法院花费更多的人力物力。实行两审终审制，其理由在于避免诉讼拖延，节省人力物力及财力，便利人民法院办案， 便利公民诉讼。 ”（注：引自前任最高人民法院院长任建新1989年11月28日在马尼拉“亚太地区首席大法官会议”上的发言。）这种观点基本上将提高诉讼效率、减少诉讼成本、方便公民诉讼作为设立“两审终审制”的主要理由。
对于这一解释，中国法学界并不持有异议。如有的学者就认为，“大陆各省的地域广阔，从乡村到省会，路途遥远，若实行三审终审制，则不利于案件及时审结，耗费司法机关和当事人的精力、财力。”有的学者则认为，“两审终审制的审级制度是比较符合大陆的实际情况的”，因为这种制度“有利于提高诉讼效率，及时惩罚犯罪”，“便利于当事人参加诉讼，避免诉讼拖累”。不仅如此，我国学者还对实行“两审终审制”的理由作出了进一步的解释。如有人就认为，（中国）大陆的刑事诉讼程序相当重视审判前的预备程序，即侦查和审查起诉程序。“案件经过侦查机关（公安机关和检察机关）的侦查和检察机关审查起诉、决定提起公诉后，再经过一审和二审，案件的处理质量可以得到保证。”另外，中国大陆设立的死刑复核程序和审判监督程序，也被认为是实行两审终审制的程序保证。“对死刑的二审裁判，必须报请最高人民法院或者高级人民法院核准，才能生效”，而且“裁判发生法律效力后，如发现确有错误，还可通过再审程序加以纠正。”（注：蔡敦铭主编：《两岸比较刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1996年出版，第 376页。）
有的学者敏锐地意识到，“相对于三审终审制而言，两审终审制在保证案件质量和保证当事人合法权益方面，因其缺少了一道程序，自然显示出某些不足。”但针对这些不足之处，“大陆刑事诉讼法通过贯彻一系列的特殊原则及保障性程序进行了弥补”，包括“上诉采用全面审查原则”，这是“大陆实行两审终审制的一项重要保障措施”；“对死刑案件实行复核程序”，从而“切实保证重大案件的正确处理”；“对终审判决实行审判监督程序”，通过再审途径纠正裁判中的错误。上述这些原则和程序如果得到严格贯彻和执行，有错误的判决将会“从多方面得到纠正。”（注：蔡敦铭主编：《两岸比较刑事诉讼法》，第 389页。）
从以上分析中不难看出，我国主流的法学理论以功利主义的价值观论证了两审终审制的正当性，并以刑事诉讼法确立了一系列能够纠正裁判错误的法律程序为由，相信两审终审制的局限性可由此得到避免。但是，强调了功利主义的价值观，程序的正义和公平是否也应得到适当的关注？两审终审制能否切实保证当事人尤其是被告人获得公正的审判？这无论是在理论上还是在司法实践中，都是不无问题的。另一方面，包括侦查和审查起诉在内的审判前程序，二审程序中的全面审查原则，死刑复核程序以及审判监督程序的设立和运作，能否足以弥补两审终审制的不足呢？从案件实体处理方面看，这些程序设计确实是发挥了积极效果的，尤其是在尽可能地对有罪者予以定罪方面，更显示出其有效和积极的一面。但是，后一道程序能否及时有效地纠正前一道程序中的实体性错误，尤其是防止无罪或有罪证据不足的被追诉者免受不公正的追究，确实是存在着漏洞和不足的。同时，两审终审制的程序设计能否保证审判前和第一审程序中经常出现的程序性违法行为得到及时有效的纠正，在实践中更是问题重重。另外，考虑到我国法院系统存在着较为严重的行政化倾向，上下级法院在案件尚处于一审阶段即经常进行所谓的上下“沟通”和“交流”，上级法院给予下级法院所谓的“指导意见”，导致第一审法院的判决中往往已经体现上级法院的意见。在这种情况下，案件即使上诉到上级法院，上级法院一般也会维持第一审法院的判决结论。这种两审终审制名存实亡的状态，令人不能不怀疑两审终审制本身是否具有某些不可避免的局限性。看来，上述有关两审终审制正当性的解释和辩解在中国的司法实践中将不得不面临越来越多的挑战。
三、“两审终审制”的缺陷（1）
一般而言，中国的“两审终审制”对于法院快速进行审判活动、及时形成终审裁判结论，是较为有利的。因为相对于不少实行三审终审制的国家而言，中国的“两审终审制”毕竟只赋予有关诉讼参与人一次上诉的机会，检察机关也只能就未生效裁判提出一次抗诉，案件一般只经过两级法院审判即告终结。这种对上诉权和审级所作的法律限制，可以保证诉讼活动的高速和快速，防止诉讼拖延和案件积压，从而在单个案件的审判过程中减少司法资源的投入，增大单位时间里审结案件的数量。长期以来，中国的刑事审判从一审、二审到死刑复核程序一般都能在数月时间内完成，而没有出现较为严重的拖延现象，这显然要归功于“两审终审制”的审级结构。
但是，提高诉讼效益毕竟属于刑事诉讼的一项价值目标。人们对于一项程序的评价，除了看它是否有助于提高诉讼效益之外，更要看它对于维护当事人的诉讼参与权，保障程序的公正性是否有益。因为对于大多数有理性的人来说，一项法律制度无论多么富有效率或者实用，只要它使某些人受到不公正、不人道的对待，从而导致社会法律实施的非正义，人们都可以对它作出消极的评价。中国的普通救济程序尽管对于诉讼效益的提高是有益的，却限制了当事人尤其是被告人的上诉权，减少了当事人参与刑事诉讼活动的机会。加上这种救济程序在司法实践中已经名存实亡，根本无法再发挥其纠正一审裁判错误、对当事人进行权利救济的作用。因此从总体上讲，这种普通救济程序是存在着不少缺陷的。对于这些缺陷，笔者拟首先进行微观层面的评论，然后再进行宏观上的反思。笔者期望，前一分析尽可能集中在普通救济程序的具体环节和步骤的设置问题上，而后一讨论则针对“两审终审制”及中国司法制度本身的缺陷。
（一）二审程序的缺陷
由于二审合议庭经过秘密的阅卷、讯问和听取意见，一般只在案件“事实不清、证据不足”，并且需要由二审法院依法改判时，才对上诉案件举行开庭审理，而这种案件在司法实践中又为数甚少，因此二审开庭的案件也就相应地居低不上。当然，也由于二审法院对于检察机关提出抗诉的案件，会全部予以开庭审理，二审法院开庭审理的案件会因此有所增加。但考虑到检察机关的抗诉要受到上级检察机关较为严格的限制，而且这种抗诉几乎都是针对原审法院作出的无罪或者罪重判决，旨在追求使被告人受到有罪或者罪重等更加不利的裁判结果，这就致使抗诉的情况也不会经常发生，二审法院举行开庭审理的案件仍然增加不了多少。笔者经过调查发现，二审法院举行开庭的案件比例在全国各地中级以上的法院情况不一。二审法院开庭的案件较少的可以低于10%甚至5%，而较多的则可以达到20%。 但各地中级人民法院以开庭方式审理的上诉案件一般不会超过全部上诉案件的30%。（注：当然，这一情况目前正在发生一些变化：一些发达地区的中级人民法院正在逐步扩大二审开庭的案件比例。例如，上海市第一中级人民法院从1998年开始，实施了一项重大的改革举措：对于全部上诉案件，包括刑事、民事和行政案件，一律以开庭的方式进行审理。也就是说，至少在那些由该院受理的上诉或抗诉案件中，二审合议庭以开庭方式进行审理的案件可以达到100%！这一改革措施一旦实施， 那就意味着现行刑事诉讼法有关二审审判方式的规定名存实亡。）笔者还注意到，一些在全国甚至国际上有重大影响的案件，在多名被告人被一审法院判处死刑的情况下，二审法院依然没有举行开庭审理，而是通过秘密的阅卷和单方面的调查，并且在经过提交审判委员会决定之后，直接作出驳回上诉，维持原判裁定的。（注：1998年10月，广东省高级人民法院二审审理轰动一时的张子强上诉一案时，就没有举行开庭审理，而是通过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人等的意见，确认原审判决“事实清楚、证据确实充分”，因此征得审判委员会讨论同意，直接裁定驳回上诉，维持原审法院——也就是广州市中级人民法院的一审判决。根据这一裁定，张子强等多名上诉人被执行了死刑。）
对大量上诉案件不举行开庭审理，会带来很多负面的法律后果。首先，二审合议庭通过书面方式进行审理活动，检察官和被告人、辩护人双方无法同时参与二审合议庭的审理活动，其他当事人也无法在各方同时到庭的情况下陈明本方的证据和意见，法庭审判本应具有的那种理性协商和交涉特征不复存在，与案件结局有利害关系者的参与裁判制作的机会受到剥夺。这不仅会导致当事人尤其是被告人的诉讼权利受到削弱，而且会使上诉审程序失去其本应具有的法庭审判的形式和特征，而沦为一种带有行政化色彩的复议程序。其次，二审合议庭通过秘密和单方面的方式从事调查活动，社会公众被排除于审判过程之外，控辩双方也无法在调查和采纳证据时同时到场，合议庭的审理很可能会流于任意化和随机性，甚至出现严重的“暗箱操作”情况。再次，二审合议庭成员不通过开庭方式进行审理活动，会不可避免地失去对一审判决审查的独立自主性。因为很明显，仅仅通过阅卷、讯问等单方面调查活动，二审合议庭在“发现事实真相”方面不可能比举行过直接、言词、公开的法庭审判的第一审法院更加高明，也不可能对一审判决认定的事实进行全面、客观的审查，更不可能得出与第一审法院完全不同的结论。根据笔者的观察和统计，二审法院对第一审判决作出撤销原判、发回重审裁定或者裁定依法改判的案件，在全部上诉、抗诉案件中不会超过1%， 在一些地方甚至低于0.5%。 这不能不归结于二审法院普遍实行的不开庭的审理方式。第四，由于二审法院对于抗诉和上诉案件采取了不同的审理方式，会使控辩双方受到不平等的对待，影响二审程序的公正性。检察机关对“确有错误”的一审判决提出抗诉，这被解释为检察机关实行法律监督的重要方式。这也是对抗诉和上诉采用不同审理方式的主要理由。但是，检察机关固然要行使法律监督权，当事人尤其是被告人也要行使上诉权，从本质上看，法律监督权与上诉权不能有高低轻重之分，以抗诉的法律监督性质作为重抗诉轻上诉的理由，显然是不合理的。而且检察机关究竟应通过符合还是违背诉讼规律的方式实施法律监督，还属于需要进一步研究的问题。
另一方面，二审法院对于第一审法院的审理是否违反法律程序的问题，缺乏较为明确、具体和可操作的审查途径，致使第一审法院所作的很多违法的程序性行为、决定、裁定甚至判决，得不到及时有效的纠正。
应当承认，修改后的刑事诉讼法对于二审法院在审查第一审法院的程序性违法方面取得了相当大的突破：第一审法院在审理中只要违反了法律规定的程序，尤其是侵犯了当事人的诉讼权利，影响了审判的公正性，而不论这种违法是否“可能影响正确判决”，二审法院都会撤销原判，发回原审法院重新审判。这也就意味着所有违反法律程序的审理活动都可能招致实体性裁判结论的无效。但是，我们也应清醒地看到，二审法院对第一审法院在是否违反法律程序问题上的审查仍然存在一些问题。首先，究竟哪些程序性违法会导致一审判决的无效，刑事诉讼法的有关规定仍嫌过于简单和抽象，缺乏具体的可操作性。实际上，那种仅仅属于法律手续不完整或者在具体程序环节方面有瑕疵的程序性违法，并不一定需要撤销原判。二审法院加以审查并予以纠正的应当是那些违法情节较为严重，导致被告人、被害人、自诉人等的诉讼权利受到严重损害、致使审判程序的公正性受到严重影响的程序性违法。这种违法情况有很多，其中有关审判组织、回避、公开审判等方面的违法固然应当纳入其中，但还有很多类似的程序性违法应当予以明确规定。例如，一审法院的管辖明确不当，影响案件公正审判的；被告人没有在法定期间收到起诉书，无法及时了解指控的罪名和理由的；被告人一方申请法院传唤某一证人或者提取某一关键证据，被法院拒绝或者没有传唤、提取到庭的；公诉人向法庭提出了一项证据目录以外的新证据，或者传唤某一证人名单以外的新证人出庭作证，辩护人为准备辩护，申请法庭休庭，遭到法院无理拒绝的；法庭无正当理由，允许公诉人宣读证人在法庭之外所作的书面的证言，辩护人要求传唤该证人出庭作证，遭到法庭拒绝的；无理剥夺被告人进行辩论和最后陈述机会的；合议庭成员中途不参加法庭审判，却参与对案件的评议的；法庭审判没有正当理由多次长时间中断的；判决书未载明理由或者理由过于简单甚至存有矛盾的，等等。
其次，现行刑事诉讼法尽管规定二审法院对于第一审法院所作的裁决和裁定都要进行审查，但在司法实践中仅就一审法院的裁定进行审查，并宣布其无效的情况很少发生。一般而言，法院的裁定主要是针对审理过程中出现的程序性问题所作的处理意见，对裁定是否合法问题的审查其实往往就等于对一审法院是否违反法律程序问题的审查。根据现行刑事诉讼法的规定，一审法院所作的裁定大体上有两种：一是有关当事人是否可以继续进行诉讼期限届满以前完成的诉讼活动的裁定（第80条）；二是有关自诉缺乏罪证，法院予以驳回的裁定（第171条）。 显然，即使二审法院对全部有关裁定的上诉案件进行审查，这种审查的适用范围仍嫌过于狭窄。
最后但并非不重要的是，一审法院在审理过程中所作的大量“决定”，几乎很难受到二审法院有效的司法审查。对于大量程序性事项，一审法院采用“决定”加以处理，这是中国刑事诉讼的明显特征之一。“决定”适用的事项范围可以包括是否准许回避的申请、是否同意对检察机关移送的案件进行开庭审判、是否同意当事人、辩护人、诉讼代理人提出的通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新勘验或鉴定等方面的申请、是否同意控辩双方提出的延期审理的申请，以及是否同意对违反法庭秩序的人予以处罚等。从法律规定方面看，这些大都涉及当事人诉讼权利的决定，并不属于上诉、抗诉的范围。但这些“决定”是否违法却应当受到二审法院的严格审查。
（二）死刑复核程序的缺陷
作为中国普通救济程序的有机组成部分，死刑复核程序本应对原审裁判在认定事实和适用法律问题进行全面、有效的审查，以防止死刑裁判出现错误或者随意化。但是，由于这一程序在设计方面就存在着一些先天的问题和缺陷，致使上述目标根本无法实现。
首先，死刑复核程序由法院主动加以发动，即使其难以具有诉讼程序的性质，也容易造成法院内部的“暗箱操作”，影响程序的公正性。
司法审判的重要特征是，法院在启动审判程序方面具有被动性和应答性，同时还应让那些与案件结局有直接利害关系的人充分而有效地参与裁判结论的制作过程。这是确保审判程序公正的关键保障之一。中国的死刑复核程序在设计上却违背了这一基本规律。这种违背的法律后果必然是控辩双方对法院复核死刑案件的整个活动失去有效的制约和牵制。尤其值得注意的是，死刑裁判一旦作出并被移交有复核权的法院进行核准，被告人就对死刑复核活动本能地持有一定的期望，并与死刑复核程序的结局具有极大的利害关系。但是，在被告人及其辩护人不能发动、也不能参与死刑复核活动的情况下，负责死刑复核的合议庭会拥有较大的自由裁量权，而不可能与当事人、辩护人等进行那种理性的协商、讨论和交涉。案件是否维持原审死刑裁判，完全由负责复核的法院自行决定，而几乎不能受到被告人、辩护人意见的影响和左右。
其次，死刑复核程序采用书面、秘密和单方面的运行方式，控辩双方对此既不能加以选择，也不能进行有效的参与，这使得死刑复核程序难以发挥其应有的效果。
死刑复核按照不公开、书面和单方面的方式进行，使得这种复核活动几乎不可能受到社会公众的监督和约束，也不可能受到控辩双方尤其是被告人、辩护人的有效制约，更难以防止法院进行“暗箱操作”活动。笔者注意到，有关合议庭进行死刑复核的方式主要是阅卷和提审被告人，然后提请法院审判委员会进行讨论和决定。但是，审判委员会作为对法院审判工作进行集中领导的审判组织，仅仅通过听取承办人的口头汇报进行讨论活动，它又能在多大程度上发现并纠正原审死刑裁判的错误呢？尤其值得注意的是，无论是合议庭的书面审查，还是审判委员会的秘密讨论活动，基本上都建立在合议庭阅卷的基础上。控辩双方都不能参与和到场，所有活动都由法院内部人士单方面实施。这种复核方式潜伏着一个很大的危险：一旦案件经过一审和二审，被告人仍然被错误地被判处死刑，那么就不要再期望负责死刑复核的法院会发现并纠正这种错误了。目前，被告人经过死刑复核程序后，其死刑裁判被依法撤销的案件在全部死刑案件中所占的比例不会超过0.5%。 在有的地方这一比例还要更低。这不能不归结于死刑复核程序的超职权主义特征。
最后，在大多数情况下，各高级人民法院既是死刑复核程序的主持者，又是死刑裁判的制作者，这不可避免地导致死刑复核程序的名存实亡。
从中国目前死刑复核程序的运作情况来看，绝大多数死刑案件都是由中级人民法院作为第一审法院进行审理的，而且被告人一旦被一审判处死刑，通常都会向高级人民法院提出上诉，因此各高院人民法院一般也就是死刑案件的二审法院。就死刑立即执行案件而言，除少部分死刑案件仍然由最高人民法院进行核准以外，大多数死刑案件已经授权由各高级人民法院负责核准。而在这些由高级人民法院直接负责核准的死刑立即执行案件中，高级人民法院同时是它们的二审法院和死刑复核法院，其二审裁定书一般同时也是核准死刑裁判的法律文书。考虑到合议庭甚至法官个人都不是独立行使审判权的法律主体，因此任何以法院名义作出的裁判都要由法院院长亲自签发，也都属于该法院整体的意思表示。各高级人民法院所作的二审裁定和死刑核准统一由二审裁定书来载明，死刑复核程序与二审程序合而为一，就是上述制度的一个必然结果。由于缺乏准确的统计数字，笔者说不清楚这种二审程序与死刑复核程序合而为一的案件究竟占多大的比例。但根据笔者的估计，这一比例不会低于60%。在多数判处死刑立即执行的案件中，死刑复核程序都是因为与二审程序合而为一而名存实亡的。这显示出死刑复核程序已经不仅在运作上出现可怕的行政化倾向，而且因为最高人民法院的“授权”而出来现严重的萎缩甚至虚无。
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