2018我国司法解释体制的反思与重构（上）——以刑事诉讼法的司法解释
一、问题的提出作为调整个人行为、维持社会秩序的一种抽象规范，法律一般并不直接指涉具体情境中的个别行为和特定事件。换句话说，抽象性乃是法律的一个重要的技术特征，法律正是通过抽象的规范安排来调整类型化的社会关系的。也正因为如此，法律规范的抽象性与具体个案的生动性之间始终存在不可调和的矛盾。这就需要通过被解释才能使抽象的法律规范变得具体地有效。
法律解释问题在我国历来很受重视。一般认为，法律解释在我国包括法定解释和学理解释。学理解释是指没有法定解释权的个人或团体对法律作出的不具有法律效力的解释。法定解释又称为有权解释，它是指拥有法定解释权的国家机关诸如全国人大常委会、国务院及其职能部门、最高法院、最高检察院等对法律作出的具有普遍适用效力的解释，其中按照作出解释的国家机关的不同，又可分为立法解释、行政解释和司法解释。立法解释一般被认为是最高国家权力机关的常设机关对有关法律或法律条文所进行的解释，在中国，就是指全国人大常委会所作的解释。而行政解释乃是国家行政机关在依法处理其职权范围内的行政事务时，对具体应用法律规范的有关规范的有关问题所进行的解释。它主要包括两种情况：一种时国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作的其他法律如何具体应用的问题所进行的解释。 另一种是省自治区直辖市人民政府主管部门对属于地方性法规如何应用的问题所进行的解释。
与立法解释和行政解释不同，司法解释通常被认为是国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明，即“二元一级”的司法解释体制。当然，也有的学者认为，在我国，司法解释分为两种：一种是审判解释，即各级人民法院在审判工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。其中，最高人民法院的解释对地方各级人民法院和专门人民法院具有普遍约束力；一种是检察解释，即各级人民检察院在检查工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。最高人民检察院的解释对地方各级人民检察院和专门人民检察院具有普遍的约束力。还有一些人主要是一些法官认为，法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释。
观点的分歧说明问题讨论的日益深入，其实关于司法解释问题的争论远不限于此。比如，对法律解释的性质是什么？其是一种权力，还是一种技术？再如，司法解释对象是什么？应遵循什么原则？等等。笔者无意介入这些观点纷呈的争论之中。在本文中，笔者仅对我国现行司法解释体制的性质和运作作出分析，从不同角度对这一体制的缺陷作出重新评价，并提出改革这一制度的初步设想。
当然，限于文章的篇幅和笔者的学术兴趣，本文基本上是以刑事诉讼法的解释为范例来展开分析的，但这并不意味着笔者的论述会完全局限于刑事诉讼法的范围。本文认为，目前我国刑事诉讼法司法解释主体相当混乱，造成了司法解释的恶性膨胀，一些没有司法解释权的主体也参与甚至单独制作刑事诉讼法司法解释，而有司法解释权的主体又多在本部门的立场上进行解释，以致越权解释及解释之间相互冲突已成为了司空见惯的现象，不仅严重损害了刑事诉讼法典的权威性、统一性和严肃性，也必将引起刑事司法活动的混乱，引起人们对司法解释正确性和权威性的怀疑，甚至会妨碍我国正在大力倡导的“依法治国”的治国方略进程的推进。因此，改革我国现行的司法解释制度势在必行。
二、中国现行司法解释体制的基本特点
（一）司法解释的法定主体
早在1955年6月，第一届全国人大常委会在《关于解释法律问题的决议》中就明确规定，“最高人民法院审判委员会有权就审判过程中具体应用法律、法令的问题进行解释”。1979年通过1983年修订的《法院组织法》第33条也规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”不过，应当指出的是，当代中国的司法解释体制的基本框架主要是通过1981年6月10日五届人大第19次会议所作的《关于加强法律解释工作的决议》(以下称《决议》)确立的。《决议》在前三条中规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；二、凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则性分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定；三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”实际上，《决议》在效力上等同于法律，并且把司法解释规定、约束在立法解释之下。正因为如此，公安部于1984年11月8日专门发文指出：“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准，公安机关应当参照执行，不再单独制发”。1996年12月9日最高人民检察院发布实施了《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》，内容涉及最高检察院司法解释的依据、主体和效力、基本要求、制作程序、形式、发布等各主要方面。其中，第2条对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。1997年6月23日最高法院发布了《关于司法解释工作的若干规定》，该规定对法院司法解释的依据、主体、效力、制作程序、发布形式、样式、时效等主要方面作了系统的规定。其中，第2条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”显然，依据以上的讨论，我们不难得出以下结论：对刑事诉讼法有立法解释权的机关为全国人大常委会，有司法解释权的机关为最高人民法院和最高人民检察院。也就是说，只有最高人民法院和最高人民检察院单独或者二者联合对刑事诉讼法进行的解释，才属于“有权解释”，其他主体即使是国务院及其主管部门诸如公安部、司法部、国家安全部等也无权对刑事诉讼法进行解释。
（二）司法解释的制作程序
这是中国司法解释制度中最具特色的地方。在1997年6月23日之前，司法解释的制作在实际工作中并没有一套相对固定的操作办法。就最高法院的司法解释制作实践来看，有些司法解释经过最高人民法院审判委员会讨论通过，有些则是由最高人民法院的有关业务部门作出。对此，有学者评论道：“（尽管）我国长期以来在司法解释工作积累了丰富的经验，包括程序方面的经验。但由于种种原因，长期以来没有进行认真的研究和系统的总结，因而没有形成一套行之有效的制定和发布司法解释的程序规范，随意性比较大，这在一定程度上影响了司法解释的质量和效率。” 1996年经最高人民法院审判委员会讨论通过，1997年6月23日印发的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（以下简称《高法规定》），第一次对司法解释的程序作了明确的规定，主要内容包括：(1)立项。司法解释的立项，由最高人民法院各审判业务庭、室，根据审判工作中应用法律的问题，提起意见，经研究室协调后，分别报分管副院长批准。最高人民法院审判委员会认为需要作出司法解释的，由有关审判业务庭、室直接立项；(2)起草。司法解释的起草，由最高人民法院各审判业务庭、室负责；(3)审核。经论证、修改的司法解释草案，送研究室协调提出意见后，由起草部门报请分管副院长审核；(4)通过。司法解释必须经审判委员会讨论通过；(5)发布。司法解释通过后以最高人民法院公告的形式在《人民法院报》上公开发布，并下发各高级人民法院或地方各级人民法院、专门人民法院；(6)补充、修改或废止。最高人民检察院发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》（以下简称《高检规定》）也对制作司法解释的程序作出了规范。其主要内容包括：（一）确立司法解释项目；（二）调查研究并提出司法解释草案；（三）论证并征求有关部门意见；（四）提交检察长审查，决定提交最高人民检察院检察委员会讨论；（五）最高人民检察院检察委员会审议；（六）检察长签署发布。最高人民检察院的司法解释以文件形式对下颁发，并及时登载《最高人民检察院公报》或者通过其他新闻媒介对外公布。
笔者之所以详细介绍“两高”制作司法解释的一些“工作程序”，是因为它们是目前唯一对司法解释的制作程序加以规范的司法解释。这些程序清楚地表明，在我国，司法解释必须按照特定的程序并形成特定的形式才能发布。也就是说，我国现行的司法解释乃是一种抽象性解释，而不是针对具体案件作出的，不是“在适用法律中解释法律”。即使最高人民法院针对具体个案所作的一些“答复”，也在标题中往往加以类型化的处理，以问题性质命名，不提当事人。因此，不仅各级检察官即使是各级法官乃至最高法院的法官在适用法律的过程中的解释也不被认为是司法解释，甚至根本不允许其进行解释。
不仅如此，现行的司法解释在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件，实际上具备法律规范的所有特征，与立法在形式上并不二致，可以说是一种‘准法律’。尤其值得注意的是，从已经发布的司法解释来看，“两高”在制作司法解释时，除了针对个案、回复下级法院检察院的请示所做的《批复》中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外，对刑事诉讼法所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。这些司法解释一般是以贯彻和实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现，只在解释的题目中引用了原法律（即被解释法律）的名称，在具体的解释内容中既看不到原法律的条文，也不明确被解释的法律用语，而是不顾文本另搞一套。似乎解释对象就是作为法律文本的全部内容，分不清哪些是‘解释’，哪些是‘补漏’，哪些是‘创制’。这使得人们无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的。
（三）司法解释的效力范围
虽然我国宪法并没有直接规定最高人民法院或最高人民检察院有司法解释的权力，但是在《决议》等文件颁布之后，“两高”的司法解释获得了合法性。1994年7月8日，最高人民法院审判委员会在第668次会议上作出规定：“今后凡适用司法解释判处的案件，在判决书和裁定书中，均引用所适用的司法解释。”《高法规定》第4条规定：最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的法律解释条款。”这表明对于高法的司法解释，人民法院不但应当执行，而且应当公开援引，标志着司法解释“准立法”的性质得到了确立。《高检规定》指出：“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。”可见，在我国，司法解释实际上就是法律。关于这一点，我们还可以从司法解释的“时间效力”上，作出一个大致的判断。根据2001年12月7日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的精神，司法解释是最高人民法院和最高人民检察院对审判工作和检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
三、中国现行司法解释体制的主要缺陷
现行司法解释制度在中国已经实施多年，目前真正对这一制度完全满意的人士恐怕为数极少，尽管有不少学者认为这一制度有其存在的合理性。如，陈兴良教授就认为，“司法解释在我国的发达，是具有历史原因的。至少以下三点是不容忽视的：一是立法规定之粗疏，二是法官能力之不足，三是判例制度之缺位。”“在上述三个原因没有消除的情况下，司法解释制度还是具有其存在的合理性的。”也有学者认为，由于历史和传统，以及法制建设尚不发达的原因，加上当前我国立法水平还不高，而社会各项事业的发展又如此迅速，法律条文往往过于原则而远远涵盖不了现实生活的种种关系，因此作为主持审判、检察业务的“两高”不断地具体地作出对法的解释，对准确办案、提高办案质量、丰富与完善法律内容、提高全民法律意识，甚至对提高法学教育与研究水平都有重要意义。不过，绝大多数学者还是对现行的司法解释制度提出了尖锐的批评，主要涉及三点：一是司法解释的事前性；二是司法解释的抽象性；三是司法解释的合法性。其中，对于司法解释中具有抽象性质的系统、全面的解释，批评的声音尤其尖锐。如，有人就认为，目前“两高”甚至那些根本没有司法解释权限的机关所作的司法解释实际具有与立法机关的立法活动难以区分的性质，“尤其是那些直接针对某一法律作出的系统全面的解释——它们往往导致在法律适用中对相关立法的取代——就更是如此。这里显然存在一个合法性问题。”有学者还强调，在一个民主社会，作为社会各种纷争的最终裁决者，司法机关不应作抽象的解释，否则，一旦出错势必很难纠正。还有人提出，“目前我国的刑事法律司法解释权的运用没有发挥出其应有的全部作用，无刑事法律司法解释权的机关参与司法解释，使严肃的解释文件成为既不是立法解释、也不是司法解释，更不是行政规章的不伦不类的文件，刑事法律司法解释缺乏应有的权威，解释没有获得普遍的服从，刑事法律的司法解释缺乏应有的监督机制。”
笔者认为，这些批评是非常中肯的，也是值得重视的。的确，在司法实践中，确实有不少司法解释(尤其是针对下级法院的请示所作的批复)在及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑，完善法制以及维护法律的统一性等方面发挥了重要作用。但是，我们仍不得不承认，在相当多的情况下，目前我国的司法解释制度在指导法律适用上所发挥的作用并非全是积极的，甚至在有些情况下还是与法治国家的基本要求背道而驰的。这不仅是因为，不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文，使之更少歧义、更好理解，从而更便于法律有效实施，而是恰恰相反，有些司法解释使本已明确、清晰的法律文本变得更加复杂化甚至导致更多歧义。更重要的是，我国法律解释体制存在一些内在的机理性缺陷和功能性障碍。为了使得对此问题的讨论更加深入，笔者接下来将以刑事诉讼法的司法解释现状为范例，对现行的司法解释体制的缺陷进行一个简要的但是尽量全面的揭示：
（一）司法解释性质的“立法化”。本来，作为有权解释的一种形式，司法解释的基本任务应当是揭示被解释法律的实际含义。尽管其有普遍的法律约束力，但是，由于司法解释是司法机关做出的，因此，就其本质来讲，司法解释活动在性质仍应属于司法活动。既然是司法活动，原则上就只能在法律的框架内进行。这可以说是现代法治国家的一个基本的宪政构架。这一点即使是在那些传统上被认为法官具有“造法”功能的国家也不例外。如，在英国，法院尽管可以解释法律，但是，它们不能改变或推翻议会制定的法律。英国杰出的法官拉德克利夫勋爵说：“如果法官采用这样一种程式——实际上这就是一种可取的程式——法官只是宣告法律，而不是制定法律，只不过表明他们自己在司法活动中是深谙法律的人。······法律的发展越是不易察觉，人们就越是对它肃然起敬。”他进一步指出：“法官不应该宣扬他们的立法功能······，在我的信仰中，我确信，法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为信准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。在英国铁路委员会诉皮金（1974）一案中，上议院明确指出：法院不能对一部成文法的效力提出质疑。因为，“法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案”，那么为了自由、安全和预见性，“就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏，否则法律将丧失权威性，人们将因法律的不断变动而对之产生怀疑，法律将丧失信用。”实际上，即使按照我国现行的司法解释制度的要求，司法解释也不能任意对法律做出限制解释或者扩张解释，它只能揭示其所解释的法律的实际含义。但是，近年来有关刑事诉讼法的司法解释在内容上已经远远超过了作为解释文本的刑事诉讼法本身，甚至可以说已经具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变为一种实实在在的“准立法”行为，这样的例子在涉及刑事诉讼法的一些解释性文件里可以说不胜枚举：
根据刑事诉讼法的规定，对于涉嫌“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的被拘留者，公安机关提请审查批准逮捕的时间还可以延长到30日。但是，何谓“流窜作案”？何谓“多次作案”？又何谓“结伙作案”？刑事诉讼法本身又没有作出明确的规定，而公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）中对这一规定解释得非常宽泛，只要是跨市县连续作案或者在居住地作案后逃到外市、县继续作案就是流窜作案，只要是三次以上作案就是多次作案，只要是两人以上共同作案就是结伙作案。
《刑事诉讼法》第 128条规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查情其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对干犯罪事实情楚．证据确实、充分的．也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”根据刑诉法的规定，这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题。但是《规定》的第112条竟然规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日以内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查明其身分之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。显然，公安部的这一解释将刑事诉讼法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法，任意扩大到了逮捕前的拘留阶段，显然与刑事诉讼法第 128条规定的精神不相符合。
现行刑事诉讼法仅仅规定，取保候审只能适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的以及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性情况，并没有规定不得取保候审的对象。然而，公安部制订的《规定》第64条却规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”最高人民检察院颁发的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第38条也规定：“对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”
按照刑事诉讼法的规定，撤诉只存在于自诉案件中，但是《规则》第351条却明确规定，对于“不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”，法院对于此要求，可以作出准许撤回起诉的裁定。
按照刑事诉讼法的规定，刑事诉讼法诉讼回避制度的范围仅仅包括六类人，即侦查人员、检查人员、审判人员、书记员、鉴定人以及翻译人员。但是，最高人民法院于2000年1月31日《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第5条却将回避制度的适用范围扩大到非履行公职的律师和法院工作人员的亲属。该条明确规定：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。 ”虽然最高法院作出这一规定的有着防止曾与法院工作人员有亲属关系的诉讼代理人（也包括律师）利用“亲情”关系对审判工作施加不当影响的良好目的，但却有意无意地限制和侵害这些人依法参与诉讼的权利，也显然是对律师所享有的依法执业权的严重侵害。
《刑事诉讼法》第 162条第2项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决，同条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，从刑诉法本身的相关规定来看，这两种无罪判决在法律效力上并无不同，一旦判决生效后，均不得重新起诉和受理。然而，最高人民法院《关干执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第117条却规定：“对干根据刑事诉讼法第 162条第（三）项规定宣告被告人无罪的，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。”
《刑事诉讼法》第162条的规定:“案件事实清楚,证据确实充分，依据法律认定被告有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”由此可见，我国的刑事判决只有两种：有罪判决和无罪判决。但《高法解释》第176条第6、7项分别规定：被告人因不满16周岁或者是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候，造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。这种规定实际上是在《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条规定的有罪判决和无罪判决之外又增加一种“不负刑事责任的判决”的第三种判决形，也是对刑事诉讼法基本框架的突破。
《刑事诉讼法》第43条仅规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、期骗以及其他非法的方法收集证据”，但最高人民法院1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条却明确规定“凡经查证确是属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第256条也作了大致相同的规定。应当说，“两高”从保障人权的角度出发确立非法言词证据排除规则，主观意图是值得肯定的，客观上也在一定程度弥补了现行刑事诉讼法的不足。不过，这一规定必竟是在刑事诉讼法没有明确规定的情况下作出的。
《刑事诉讼法》第58条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关归犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月,监视居住最长不得超过6个月。”但司法实践中上述三机关通过各自制定的解释实际上将该条解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。也就是说公、检、法可以分别对犯罪嫌疑人、被告人采取长达12个月的取保候审，累计可达36个月之久。实际上，已经背离了立法的原意。
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