2018商业贿赂犯罪中“回扣”内涵的刑法学界定
摘 要：给予和收受回扣是商业贿赂犯罪中最为常见的行为方式之一。文章首先对刑法学界内关于回扣的不同观点予以梳理、评述，然后讨论了回扣的部分特征，最后对回扣的内涵加以概括。认为，回扣是指在商品或劳务买卖过程中，卖方从买方支付的价款中退给买方或买方经办人的部分款项。关键词：回扣；账外暗中；折扣；佣金
从多次开展的惩治商业贿赂犯罪活动来看，给予和收受回扣是最为突出的商业贿赂行为方式，因此，对 回扣的内涵加以探讨，对于准确认定和有效打击商业贿赂犯罪无疑具有重要意义。
1关于回扣定义的理论纷争
我国刑法学界内部对于回扣的理解历来存有一定争议，总结起来，主要有以下几种观点：①回扣是卖方或买方付给替其“出力”的人的钱。②回扣是指购销双方在成交付款过程中，卖方以折扣名义退还给买方部分货款的行为。③回扣是指在商品交易中，卖方付给买方经办人一定数额的金钱。④回扣是指在商品或劳务购销业务中，买卖双方商定由卖方从其价款中按比例或不按比例返还给买方的一部分款项。⑤回扣是指在商品交易中，卖方从价款中扣出一部分返还给买方或其经办人的财物。⑥回扣是指在商品或劳务买卖中，卖方从买方支付的价款中退给买方经办人的款项。
不难看出，以上观点均具有一定合理性，但也存在明显分歧：首先，回扣的给付方是买方还是卖方，抑或买卖双方？其次，回扣的收受方是买方还是买方经办人，还是双方均可？再次，回扣的发生领域是仅限商品购销领域，还是也包括劳务买卖领域？最后，回扣的表现形式仅限金钱，还是也包括其他财物？
对于前两点争议，笔者认为，回扣的给付方只能是卖方，收受方只能是买方或其经办人。因为卖方是价款所有人，只有他才有权拿出价款的一部分当作回扣返回。而在日常商业活动中，买方经办人有时对买卖是否成交起着很大作用，回扣常见的也是给买方经办人。对于第三点争议，笔者认为，回扣既可发生在商品购销过程中，也可发生在劳务买卖领域。在现实的劳务买卖过程中，为了在过程上使劳务顺利出卖或在价格上使劳务的出售获得高价，存在卖方给买方或其经办人回扣的情形。例如，建筑工程承包合同过程中饿中标者向招标人给予回扣的，属于此种情形。
对于第四点争议，笔者认为，回扣的表现形式应仅限金钱，而不包括其他财物。2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券），旅游费用等。”据此，司法实践中如果发生卖方将实物或财产性利益当作回扣而予以返还时，直接以一般贿赂犯罪行为论处即可，而不必引用商业贿赂犯罪的罪行规范。故此，商业贿赂犯罪中的回扣在客观上也就没将实物和财产性利益包含在内的必要。
2关于回扣特征的对比分析
司法实践中，虽然部分犯罪嫌疑人往往将回扣和折扣、佣金相混淆，但相比较而言，回扣本身具有某些显而易见的特征：
①回扣必须是在账外暗中支付的，否则是折扣。《刑法》第387条第2款规定：“前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。”现行刑法典中规制商业贿赂犯罪的其他条款也有类似规定。《反不正当竞争法》第8条第2款规定:“经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”因此，如果经营者是以明示方式退给对方一定的价款，并如实入账，退回的那部分价款即为折扣，否则就是回扣。账外暗中是区分回扣与折扣的关键。例如，某商品单价为100元，如卖方按100元售出后，从其已收货款中拿出20元返给买方或买方经办人，但卖方开出的发票上显示的单价仍为100元每件的，该20元即为回扣。因为，卖方从已收货款中拿出的20元并非正常开支；该20元最终落入了买方或其经办人的个人腰包或“小金库”。可见，回扣决定了它本身是在账外暗中进行的。如果卖方公开以单价80元出售，就在价格上给了对方20元的优惠，卖方收取的货款为80元，其开列发票上显示的单价也是80元，这就是折扣。此时，卖方没有不正常的开支，对方也没有20元的额外收入。因此，“账外暗中”并不是对回扣的限制，而是回扣本身的特点，或说，回扣就是帐外暗中，不存在账内公开的“回扣”。
②回扣是由卖方支付给买方的。有观点认为，回扣也可以由卖方支付给买方，无论是卖方支付给买方还是买方支付给卖方的贿赂都是回扣。回扣的本质属性在于它的不正当竞争性、贿赂性，即给付回扣方为了谋取某种可能由自己取得也可能由他人获得的利益，而采取不正当竞争手段拉拢引诱交易对方中对某一项交易的成交与否有决定性影响的人，在某种意义上说是对交易对方或其经办人职务行为的收买。日常生活中，买方为购买紧缺物资、信息或劳务，往往给卖方经办人以额外报酬，以谋取相对于其他买方的竞争优势或其他不正当利益，这同样是一种不正当竞争，会损害公开、公平等市场竞争的基本原则。这种回扣不但具有明显的贿赂性，而且会严重损害市场竞争秩序。实践中，在市场经济某些领域中尤其是商品供不应求的场合，的确存在着买方加价促成交易的情形。这种加价与回扣在流向上正好相反，是由买方支付给卖方的。同时，不像回扣是先由买方支付给卖方再由卖方支付给买方或其经办人，加价的款项是一次性地由买方支付给卖方的。有学者也指出，由买方给付卖方或其经办人的额外款物应成为附加款物或手续费，而不能称为回扣。因此，回扣与加价不同，把由买方支付给卖方或卖方经办人的额外款物归入回扣是不科学的。
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