2018参与式侦查程序改革研究
摘要：参与式侦查的实质是，在侦查活动中引入辩护方，允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查取证行为，表现为辩护律师在场原则。参与式侦查具有重大的理论与实践价值。参与式侦查完全可以实现侦查效率与程序公正的双赢。参与式侦查程序改革在大陆法系国家是一个方兴未艾的议题。在我国，侦查机关垄断证据的收集活动，有损证据收集的合法性与全面性，对公正审判形成巨大威胁,也是酿成冤假错案的直接原因。我国也应进行参与式侦查程序改革。关键词：刑事诉讼法修改 侦查程序 参与式 侦查效率 程序公正
1996年3月17日，我国八届全国人大四次会议对刑事诉讼法进行了修改，刑事诉讼制度和程序改革在程序正义的道路上取得了重大进展。[①]在侦查程序改革方面，表现为律师参与刑事诉讼的时间从审判阶段提前到侦查阶段，从而使侦查程序朝着公开、对抗的方向迈出了历史性的一步。如今，刑事诉讼法再次修改已经进入关键时刻，有关改革理路层出不穷，然而关于侦查程序进一步改革的讨论还不充分。近年来，人们更多地是围绕在侦查阶段建立司法控制机制即对各种强制侦查和秘密侦查手段实施司法审查、建立与落实讯问犯罪嫌疑人全程录音录像制度以及保障律师与被羁押犯罪嫌疑人的会见权、赋予律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权等问题展开讨论，并形成了诸多共识。以上措施，有利于侦查体制的科学建构，有利于加强对侦查活动的监控和强化辩护职能。但对于各种具体侦查行为进行统一性改造以实现侦查取证合法性与全面性问题，并无创新性的研究。这不能不说是一个缺憾。本文将在介绍参与式侦查程序模式的基础上，就我国侦查程序的改革进行探讨。
一、参与式侦查程序评析
(一)参与式侦查程序的含义
所谓参与式侦查程序是指，允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的一种程序设计，即在侦查程序中引入辩护方的参与，表现为辩护律师在场，有权提出请求、评论或保留性意见，并应记入笔录。参与式侦查的主要内容是，律师在控方进行重大侦查行为如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。参与，是正当程序的一项基本要素，是保证程序公正的要求，是实现实体公正的保障。程序参与不仅是审判阶段的要求，在侦查阶段同样呼唤程序参与。
（二）参与式侦查程序形成的缘由
参与式侦查程序是对传统侦查结构理论的重大突破。就侦查结构论而言，笔者认为，侦查可分为弹劾式（诉讼式）模式与纠问式（行政式）模式。这种划分以法官是否介入侦查程序行使程序性裁判职能以及嫌疑人是否享有不被强制讯问的特权为依据。不过，现代两大法系国家实行的都是弹劾式侦查，侦查人员采取针对犯罪嫌疑人人身自由、财产权利和隐私权利的强制手段时，原则上都要经法官审查批准才能实施，同时犯罪嫌疑人也都享有不被强制讯问的特权。从强化辩护职能的目的出发，现代国家也都赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，即律师可以自始至终介入刑事诉讼行使权利。比如律师享有会见在押犯罪嫌疑人的权利，并且享有会见保密的权利。事实上，现代两大法系国家的侦查程序可以区分为这样两种结构模式。一种是对抗式侦查模式，另一种是非对抗式模式。所谓对抗式侦查模式，是指嫌疑人一方与国家侦查机关有权同步进行调查取证，嫌疑人辩护方的调查活动与侦查机关进行的侦查活动相对，各自收集辩护防御与指控证据，为法庭上的对抗做准备。而在非对抗式侦查模式下，侦查程序被认为是警察机构和检察机关单方面进行的全面收集证据、查清案件事实的活动，而不主张嫌疑人一方的调查权，并进行限制。一般认为，英美法系国家的侦查模式为对抗式，是当事人主义诉讼模式在侦查阶段的体现；而大陆法系国家的侦查模式为非对抗式，是职权主义诉讼模式在侦查阶段的体现。在英美法系国家，嫌疑人辩护方有权进行调查活动，而且有发达的私人侦探组织为其提供服务。而在大陆法系国家，证据收集被认为是警察与检察官的事情，警察与检察官均被恪以客观义务，负有全面收集证据的义务，嫌疑人辩护方只能申请调查证据。如法国的学者和法官、律师都认为律师调查取证是英美法传统。实践中，法国律师往往选择申请警察、预审法官进行调查，从而由内政部或司法部承担此项费用。但是，近年来，大陆法系国家的情况有所变化，律师的调查取证活动在一定程度上被接受。如意大利就扩张了辩方的调查权，这是意大利1988年修改刑事诉讼法促成刑事诉讼模式向当事人主义转型的延续。长期以来，审前程序中调查证据的权力垄断在追诉机关手中，这与1988年刑事诉讼法确立的在抗辩中形成证据的庭审方式相抵牾。从实践中的情况来看，辩护律师很少像美国律师那样开展广泛的审前证据调查活动。辩护律师开展调查时都比较谨慎，主要原因是担心牵连进犯罪与违法行为，而且在意大利没有专门的私人侦探职业，更进一步的原因是法官也不太乐于相信辩方调取的证据。为了打破控方在证据形成上的垄断地位，扩大律师在证据收集方面的作用，增加辩方的对抗能力，意大利于2000年赋予辩方调查权。此次辩方调查取证权的改革，是通过2000年12月7日通过的“辩护性调查”的第397号法律加以规定的。[②]该法律在法典中增加了第327条附款和第六章附章（即391条第1附条至第10附条共10个条文）两部分内容。根据规定，在诉讼的任何阶段和审级中，辩护方都有权进行证据调查活动。在初步庭审程序结束之前，辩护方调查收集到的证据归入辩护方卷宗中，与检察官卷宗相对应，初步庭审结束之后，辩护方卷宗归入检察官的卷宗之中。在审前阶段，如果法官需要作出某些决定，可以将辩护方卷宗中的材料提供给法官。具体调查的方式为，当事人可以将调查权委托给律师行使，律师可以自行调查，也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员进行调查。在初步侦查阶段，辩护律师可以收集与案件有关的信息和与被控罪行相联系的信息，辩护律师也可以要求检察官提供某些文件，可以进入私人场所，在检察官事先同意时，可以收集不能重复收集的证据。
即便辩护方享有收集证据的权利，但无论如何，辩护方在收集证据方面的能力显然无法和控方相比，因为无论在哪种侦查模式中，追诉方都享有辩护方不可比拟的人力、物力和财力资源优势，其侦查在审前程序中都占据主导地位。事实上，控方收集的证据在数量上要大大超过辩护方。为此，两大法系国家都建立了辩护方分享控方侦查成果的制度。在英美法系国家，控方应将收集到的证据在开庭前向辩护方展示。在大陆法系国家，检控方允许辩护方在审判前阅卷。然而，难以克服的缺陷是，控方在法庭上提出的由侦查人员所收集的证据因可能存在程序瑕疵或者侦查人员主观原因而导致客观性难以得到验证，还存在侦查人员对有利于辩护的证据收集不力的问题。为了保障证据收集的合法性与全面性，对侦查人员的侦查实施监督就显得十分必要和尤为重要。在这种情势下，参与式侦查程序应运而生。参与式侦查打破了侦查程序的封闭性、秘密性与单方性传统，使侦查程序走向开放。
参与式侦查已成为世界范围内的普遍实践。究其原因是因为，侦查程序在整个刑事诉讼中的地位越来越重要。现代诉讼理论上实行审判中心主义，整个刑事诉讼以法庭审理为中心。这尤其在英美法系国家一度是正确的，但随着辩诉交易的实践，法庭审理程序不过是比例很低的例外。[③]这使得侦查程序的重要性日渐突现。在大陆法系国家，侦查程序一直居于重要地位，这是因为侦查程序的结果对审判的影响极大，而“如果审判阶段发生误判，通常种子已在侦查阶段种下”。[④]所以，重视侦查程序的公开与公正，刑事诉讼程序重心前移，是不可避免的发展趋势。如日本虽采用了当事人主义，但没有以证人为中心，仍在利用侦查阶段收集的众多证据材料。[⑤]这意味着侦查对审判的影响极大。德国学者克劳思·罗科信教授据此指出，无论基于何种理由的重心前移，提高被告人与辩护人对侦查结果影响的可能性，可以说是当务之急。[⑥]德国目前出现两种改革思路，即参与式侦查程序与平衡对抗的侦查程序，[⑦]二者都是基于检察官与警察垄断调查权产生极大弊端而提出的对侦查体制的矫正之策，都有利于辩护方对侦查活动的监控，不过，前者强调律师对控方调查的直接监督，后者则属间接方式，更侧重保证侦查的效果。而前者已然成为改革的通说，这就说明强化律师的参与以实现侦查程序公正比强调侦查的单方性以保障侦查效率更具有现实紧迫性。
（三）参与式侦查的理论与实践价值
参与式侦查具有重大的理论与实践价值。主要表现在以下几个方面：
第一，有利于促成侦查程序公正进行，抑制侦查人员的违法取证行为。审判程序的公正性通过审判公开与控辩双方的同等参与来实现，这在两大法系国家都已成为现实。而侦查程序的封闭性、秘密性与单方性则一直在制约自身的正当性。侦查程序公正的首要要求是合法性，即侦查必须依法定程序进行，然而侦查人员在没有监督的情况下，易出现非法取证行为，这是侦查权作为行政权具有扩张性所决定的。辩护方参与侦查，是对侦查人员的一种有效监督和制衡，可以防范程序违法现象，实现程序公正，是侦查人员取证行为合法性的保证。侦查人员犯下的错误虽然可以通过实施非法证据排除规则来救济，但非法证据排除毕竟属于事后的救济，这种救济程序的繁杂性、效果不易实现性以及消极影响的不易消除性使得它具有很大的局限性，只能成为不得已的方式。无庸置疑，律师参与侦查这种事前预防的方式比非法证据排除这种事后救济方式更有效。总之，参与式侦查有利于保障侦查取证活动的合法性。
第二，有利于矫正极端功利化的侦查倾向，克服侦查人员取证的主观随意性与片面性，促成侦查客观中立化，实现侦查取证的全面性。由于辩方收集证据能力不足，侦查取证是证据收集的主要来源在有些案件中甚至是唯一来源，因而侦查取证的全面性至为重要，是实现刑事诉讼公正价值的前提。虽然法律可以要求侦查人员客观、全面地收集证据，[⑧]但是实践证明，难以避免和根本消除侦查人员取证的片面或偏颇。这是由侦查机关具有天然的追诉倾向所决定的。律师参与侦查，就可以抑制侦查人员取证的主观性与片面性，对侦查人员忽视的有利于辩护的证据申请其收集，律师也可以亲自收集或申请法院进行证据保全，以防止因时过境迁而致证据遗失、毁损。辩护方有限度地参与侦查程序不仅不会妨害侦查活动的进行，相反可以防止和纠正侦查中错误的发生，避免重要证据的收集出现人为或过失的偏颇。总之，参与式侦查有利于保障侦查取证活动的客观性和全面性。
第三，有利于实现人权保障功能，防止侦查人员侵犯嫌疑人的人身、财产权利。正如德国检察制度的创始者法学家萨维尼（Carl Friedrich V.Savigny）所指出的，“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们警察人员经常不利关系人，犯下此类侵害民权的错误。”[⑨]实践告诉我们，警察最易滥用权力。律师参与侦查对侦查人员而言是一种有力的监督和约束，可以切实保护犯罪嫌疑人的权利。如律师参与讯问嫌疑人程序，一方面可以实施对讯问的直接监督，防止侦查人员使用刑讯、变相刑讯、胁迫等不正当的方式获取嫌疑人的口供，另一方面，还有助于协助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。如在英国，律师一般将建议委托人如何在讯问中表现。如果他认为嫌疑人能够提出好的辩护，并能解释事件的经过，他就可以建议回答问题。例如，如果嫌疑人能够完满地解释为什么会在犯罪现场，就可以建议进行解释。反之，如果律师觉得警方的“证据透露”与举证责任不符，并且委托人的回答可能会对自己不利，那么律师就可以建议他不要回答问题。再如律师在侦查人员进行搜查、扣押时在场，就有利于维护犯罪嫌疑人的财产等权利。总之，参与式侦查有利于实现人权保障功能。
第四，有利于最大限度地发现真实，实现实体正义。刑事诉讼以惩罚犯罪为目的，必须以真实的发现为前提。也就是说，实体正义的实现，需要借助于事实的发现，而参与式侦查程序无疑使得真实发现更为客观，使得侦查结果更易于为控辩双方所接受。审判程序是刑事诉讼的关键环节，一方面控方的指控主张能否转化为有罪判决，另一方面被告人能否获得公正审判，无辜者不被错误定罪，都取决于审判程序中出现的证据的品质。毫无疑问，侦查程序中收集的证据对审判的结果影响极大。律师参与侦查程序，有助于提高侦查取证的合法性、客观性与全面性，使审判程序能够建立在公正的侦查程序的基础之上，形成侦查程序与审判程序的有机衔接，实现审判程序的公正与效率双重价值。总之，参与式侦查有利于实现实体公正。
（四）对参与式侦查程序改革质疑的回答
当然，在参与式侦查改革讨论中，也有异议的声音。德国慕尼黑大学法学院许遒曼教授对参与式侦查程序改革即持保留态度。他认为，参与式侦查改革是有代价的，至少有三大缺陷。第一，可能造成审判程序空洞化。他认为，辩护方是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权。如果律师在侦查程序中已经有参与询问证人的机会，那么法官在审判程序中只要阅读笔录就可以了。这就放弃了直接审理和言词审理原则，进行审判程序已经没有意义了，也就把整个刑事诉讼的中心转移到侦查程序了。那么就可以把审判程序取消掉，只需建构好参与式侦查程序。这样做，在理论上可以，但实践中会有问题。因为在侦查程序中，辩护律师行使的权利相对于审判程序是非常弱的，是被动的。第二，在侦查程序中，被告人可能没有聘请辩护律师，准备等到审判程序中才聘请，如果整个重心都转移到审判程序之前的侦查程序，就没有真正得到辩护的可能性。该改革必须以律师全程参与为前提，要保证从被列为嫌疑人第一分钟开始到进行侦查时获得辩护律师。这样需要多少律师呢？德国现有的律师数量满足不了需要。每一个案件都要请律师辩护，被告人在财力上恐怕也难以负担，所以在理想上采参与式侦查程序，但经济财力上是无法负担的，不可行。这样对于那些没有律师的犯罪嫌疑人而言，是极不公平的。而实施这种改革所带来的财政负担也是难以承受的。第三，可能带来侦查程序瘫痪的危险。律师在场会使得侦查的进行受到阻碍，使侦查目的无法达成。如果从侦查程序一开始，律师、嫌疑人可以全程参与的话，就可以知道侦查方向，嫌疑人会想尽一切办法在侦查程序中阻止调查，去影响证人，而使得侦查无法正常进行。许遒曼教授举例说，检察官将询问三个证人。他告诉律师，明天我要甲作证人，后天是乙作证人，大后天要询问第三个证人丙。这样就给嫌疑人和辩护律师一个机会去影响证人，使得证人证词失去确定性，使侦查程序和结果受到重大影响。比如第三个要作证人的丙是嫌疑人的好朋友，他会对嫌疑人说，我可以在作证时作有利于你的陈述，而且本身没有伪证罪的危险，就请你告诉我前两天证人证言的内容，我可以据此设计可信的证言。那么嫌疑人及辩护律师全程参与的这种透明式的侦查程序，就会使侦查失去意义。而不参与的话，辩护律师就不会知道证人证词的内容，也就不那么容易左右证人的证言。许遒曼教授说，他不是完全反对参与式侦查程序，而是担心参与式侦查程序过于削弱检察官与警察行使职权的效率，妨害取证的效果。因为侦查程序的本质是侦查机构先一步进行，如果嫌疑人在场，侦查完全没有意义了。他主张使用录像监控的方式代替律师在场。[⑩]
对于许遒曼教授所指出的参与式侦查的三项缺陷，笔者认为都是可以转换角度考量而成为积极方面或者予以化解的。第一，就审判程序空洞化的担心而言，是不必要的。首先，不能将审判程序与侦查程序二者割裂开来、对立起来，不能认为强化对侦查程序的参与就是削弱审判程序。不能为了强调法庭审判而否认辩护方参与侦查程序的价值，侦查程序应当为审判程序打下坚实的证据基础，而不是留下后遗症。否则，侦查取证一团糟，只会给审判程序的进行带来效率的降低与公正的受损。如果律师在侦查程序中参与了询问证人，那么就可以避免证言的错漏，防患于未然，如果控辩双方均在庭审中对该证据没有异议，法官进行言词审理原则的意义与必要性自然就降低了。但不能认为进行审判程序就没有意义了。刑事诉讼的中心一定程度上向侦查程序转移，但不意味着审判程序就可以取消掉，因为再完美的参与式侦查程序也不能不以审判程序为保障。还有，辩护方也不是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权，而是将辩护权前移，实际上扩展、强化了辩护权。侦查程序中辩护律师行使的权利相对于审判程序是相对较弱，但总比不参与使侦查形成权力真空要好，而且审判程序中辩护权没有受损，相反更具有针对性更富有效率。其次，审判程序的简易化已经成为世界性的趋势，普通程序审理的案件比例在降低，这和侦查程序的质量提高有密切关系，也是对案件数量不断增加呼唤繁简程序分流的回应与必然体现。参与式侦查显然有利于审判程序简易化的实现，因为高质量的没有争议的侦查程序是审判程序简易化的保证。第二，如果某个犯罪嫌疑人在侦查程序中没有聘请辩护律师，在审判程序中才聘请，辩护律师仍然可以在审判程序中发挥作用，就该案而言，程序重心仍然在审判程序。担心律师数量不够、嫌疑人和政府财力不及会影响参与范围以及导致参与的不平等有一定道理，但不能因为律师数量不足，就否认律师参与的意义与必要性。就象不能因为面包不够分，就不予分配的道理一样，基于人道主义，完全可以也应当将面包分给孩子和老人。参与式侦查程序改革必然是一个过程，并不是说必须立即实现所有案件中律师对侦查的参与。有财力的犯罪嫌疑人可以自己聘请律师，没有财力的重罪案件犯罪嫌疑人可由国家指定律师并承担费用，也就是说，参与式侦查可先施行于重大案件。须知各国指定辩护制度开始的时候指定的案件范围也是受到限制并逐步扩大的，并没有说律师不够就不建立法律援助制度的，也没有说等到律师数量足够时才建立法律援助制度。第三，参与式侦查会使侦查程序瘫痪的担心是过度的。律师参与侦查对侦查活动是否具有负面影响？这是很多人的担心。应当说，律师的参与是在不影响、不干扰侦查正常进行的前提下的参与。也就是说，可以通过设置参与的例外来避免参与对侦查的消极影响。如紧急情况下不通知或者提前告知将影响侦查时，可不预先告诉辩护律师目的，或者临时通知律师参与，这样就可以避免消极影响。不能认为辩护方参与就必然对侦查活动构成破坏，以此抵制律师的参与。事实上，完全存在一种状态，即辩护方的参与不影响侦查的效率，而又能促成侦查的公正进行。总而言之，辩护方的参与完全可以做到一举两得，即实现侦查程序中效率与公正的双赢。
二、大陆法系国家关于参与式侦查程序的研究与立法
在英美法系国家的侦查程序中，律师参与警方的侦查较为常见。如在美国，律师享有广泛的申请在场的权利，包括调查、讯问、传讯等阶段，律师均可申请在场。辩护律师的在场权不能因调查的需要而受到限制。在所有的冤假错案中，半数以上是由目击者指证错误所造成的。为了防范指证错误采取的一项重要措施是，以律师的在场帮助权约束侦查机关的暗示性指证。“警察对被指控者讯问所得的一切陈述，只要其律师不在场，不论该陈述是否与事实相符，是否具有任意性，皆不得为证据。”可见，辩护律师参与是侦查讯问合法性的要件。“米兰达规则”对律师在警察讯问犯罪嫌疑人时的在场权提供了具体的保障，原则上犯罪嫌疑人必须放弃律师在场才能受到警察讯问。这和大陆法系国家参与式侦查程序改革的内容是相同的。因为对英美法系国家律师在场的情况已经有较为详尽的的介绍，本文侧重对大陆法系国家和地区参与式侦查的探讨和立法情况进行介绍。
1.德国
参与式侦查是2004年德国法律人大会讨论的改革议题之一，已经成为目前德国侦查程序改革思路的通说。德国司法部曾提出过类似的立法议案。参与式侦查改革的目的是，希望辩护律师在侦查程序中尤其询问证人时发挥作用，具体方案是，从侦查一开始，被追诉人的律师就可以参与证人询问等证据调查程序，参与讯问其他共同被告，参与选择鉴定人，等等。改革的建议者们希望通过这一改革能够使被指控方较早地参与侦查程序，形成更为开放、更为公正的侦查程序；同时希望通过在侦查程序中引入被追诉方的参与，让被追诉方能更多地接受侦查程序的结果，使侦查所获得的证据能直接运用到审判程序中，协商也能够得以较早地进行。事实上，参与式侦查在德国已经开始实践，如律师实际可以参与讯问嫌疑人的程序，讨论中的参与式侦查改革只不过是扩大参与侦查的范围而已。
在德国，参与式侦查程序改革建议提出的背景是，第一，警察、检察官等国家公职人员的侦查在审前程序中占据主导地位，几乎包揽了全部证据收集的活动。而警检机关一旦主导乃至垄断全部取证行为，那么取证难以避免的偏颇将对法庭的公正审判形成极大的破坏力量。并且强制侦查行为的实施直接关系到犯罪嫌疑人的宪法权利，没有辩护律师的参与，嫌疑人的权利就会面临被侵犯的危险。在德国马普外国与国际刑法研究所组织的刑事诉讼程序改革座谈会上，一名曾经做过律师的研究人员对警察、检察官调查取证不尽客观多有批评，他认为德国刑事诉讼法虽然规定了客观性原则，要求检察官和警察在侦查时承担客观义务，但实践中并非如此，而是与理论上存在很大差距。他即呼吁明确赋予律师调查权以及参与侦查的权利。德国科隆大学托马斯·魏根特教授也有对检察官偏离客观义务的分析。他指出，理想的情况是，检察官从司法角度客观公正地收集和判断证据，检察官的中立地位是保护被告人避免不当定罪的特殊措施：只有检察官和法官分别都认为被告人实际上有罪，才可以将其定罪。但是，在实践中，检察官的作用非常类似于更明确的当事人主义制度下的指控官员，比如检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况就很少发生。与在其他制度中一样，德国的检察官尽量避免提起日后将被证明不成立的指控。但是这与法律要求的公正性无关，而是检察官的效率和职业作风的要求，而且，检察官违反中立性通常不会产生任何法律后果。只有当检察官故意对他明知是无罪的人提起指控时，才会因为“起诉无辜的人”而受到惩罚。一旦作出起诉决定，德国的检察官将抛开他们的中立态度，尽力去赢得诉讼，甚至不亚于美国的检察官。事实上，警察的状况与检察官相似，在中立性方面显然会更弱一些，所以现代国家无不强调法官、检察官对警察的控制。在这种情况下，辩护方参与侦查程序，无疑有利于打破警检机关独揽侦查取证的局面，形成更为开放、更为公正的侦查程序。第二，为了提高诉讼效率，德国出现了庭审协商制度，这一制度在近二十年来得到了迅速的发展。为了保证庭审协商顺利进行，缩短法庭审理的时间，对证据的审查提前到侦查阶段，即允许辩护方参与侦查，就更有助于辩护方接受侦查程序的结果，从而避免法庭审理的拖延。
2．法国
在法国，参与式侦查也成为改革的方向。根据现行法，对现行重罪案件，如果预审法官尚未受理，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票。共和国检察官应当立即讯问依此方式被传唤的人。如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来，则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问。但警察讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师无权在场。国民议会与参议院曾对警察讯问时律师在场问题进行过激烈辩论，但立法尚没有予以肯定，据说原因之一是律师数量不够。法国巴黎铁法理律师事务所主任铁法理先生认为，律师参与虽少，但有替代性措施，即检察官起的监督作用大。不过，这一问题的提出本身就具有改革的意义。另外，根据现行法，在预审阶段，除非双方当事人的律师在场或者已经合法传唤，不得听取当事人的陈述，讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利（1993年1月4日第93-2号法律）。应当在讯问或者听取当事人陈述的5日前以需回执的挂号信，有回执的传真或者在档案内注明的口头传唤通知律师（1993年8月24日第93-1013号法律）。预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意只有在他的律师在场时方可取得（1993年8月24日第93-1013号法律）。法国2000年6月15日刑事诉讼法修改，预审阶段当事人包括被告和民事当事人可以要求预审法官进行所有可能有助于发现事实真相的调查，而在2000年6月15日的法律之前，只有检察官可以提出上述要求，当事人只能要求预审法官进行某些有利于发现事实真相的调查。法律的修改还进一步扩大了被追诉方的在场权，受审查人的律师在法官勘验现场、讯问和询问第三人时有权在场。可见，辩护方在侦查程序中的参与程度在扩展之中。
在法国，司法鉴定程序也体现了参与性。巴黎大审法院第一副院长BIBOCHE先生介绍了司法鉴定辩论的对质性问题。从1993年刑事诉讼法修改后，当事人有权在出现技术疑难时要求司法鉴定。2000年6月15日法律修改后，当事人权利进一步加强，不仅可以申请司法鉴定，而且可以一定程度地参与司法鉴定，如可以要求司法鉴定员回答问题。涉案证人（法律规定在认定嫌疑人证据不足时是涉案证人的身份）、嫌疑人、被告人都可以在鉴定时申请被听取意见。当然，被害人的权利也有所强化，可以在进行司法鉴定时被听取意见。然而法律没有明确规定嫌疑人、涉案证人、刑事附带民事原告及律师对司法鉴定员在技术方面提出还应该进行哪些方面的鉴定的权利，所以很难说在司法鉴定方面法国在从纠问式向控辩式转变。但他个人意见是，应该允许律师对司法鉴定员作出的鉴定结论特别是在技术方面提出问题和要求进行更深入或其他方面的鉴定。因为在刑事诉讼中很多情况下会出现鉴定员作出了鉴定结论，而一方当事人申请其他鉴定员进行重新鉴定的情形，这样诉讼时间就会延长。如果允许当事人的律师在司法鉴定的过程中要求对某些技术性问题进行深入的或者附加的、补充性的鉴定，就可以避免鉴定结论提出之后再重新进行鉴定。特别是严重的灾难如空难案件，技术性比较强，后果比较严重，而责任难以划分，经常会看到，一方指定的鉴定员，而另一方要求指定另外的鉴定员进行重新鉴定，往往导致案件久拖不决。为了解决这样的问题，可以这么设计，即鉴定结果出来后，允许对方当事人提出意见和建议，司法鉴定员听取后对鉴定结论进行修改或者补充鉴定。这样规定是可行的，有利于避免一方作出鉴定结论另一方申请无效撤销。司法鉴定对预审法官非常重要，因为预审法官负责调查比较复杂、严重的案件，往往涉及司法鉴定，而司法鉴定对诉讼程序的进行影响很大。实践中一旦出现死亡等情形，基本上会进入预审程序。在进行责任事故以及特殊的鉴定如医学、心理和精神鉴定的情况下，鉴定人可以询问被鉴定人。如果预审法官要求重新鉴定，必须作出附理由的决定。预审法官拒绝对质时，需说明理由，而拒绝重新鉴定时不需说明理由。BIBOCHE先生认为，任何拒绝都应附理由。当事人尽管不直接参加鉴定进程，但可以申请预审法官听取有关专家的意见。在司法鉴定开始的情况下，当事人可以申请司法鉴定员进行某些调查，听取有关专家意见，确定鉴定方向。困难是当事人怎么知道鉴定的进程，发生了什么，以及做了什么？问题是鉴定人没有义务一定要听取被告人和律师、被害人和律师的意见以及通知司法鉴定的进程，所以提交鉴定报告时很难知道采取了什么调查方式以及到底进行了哪些调查。在目前法律没有修订的情况下，没有法律禁止鉴定人在报告中写明是如何鉴定的以及鉴定的方向，实际上可以这么做。BIBOCHE先生现在审理经济案件时，会要求司法鉴定人向当事人说明鉴定的方向，如何作出的鉴定结论，让当事人有清楚的了解。他认为，在刑事诉讼中，律师可以要求司法鉴定员进行某些方面的调查、研究，在庭审时可以向鉴定员提出问题，包括鉴定方法是什么，以及如何得出这一结论的等等。从BIBOCHE先生的介绍中，可以认为，法国司法鉴定程序还在酝酿着进一步的改革。
页:
[1]