2018从合法到非法：刑讯逼供的语境分析
【摘要】刑讯逼供从传统社会到现代社会由合法变为非法，一般认为是“人道”、“理性”的结果。作者认为，尽管“启蒙”话语的言说有积极意义，但是它还不是使刑讯逼供发生命运转化的唯一重要因素，因此本文力求从广阔的社会背景来追究促使刑讯逼供从传统社会到现代社会发生命运变化的原因和动力机制，进而探寻我国在刑事司法中遏制刑讯逼供的可能性。文章指出：主要由于科技水平差异造成的社会客观条件不同，致使传统国家是一种“权力炫耀型”国家，而现代国家是一种“日常监控型”国家，正是这种国家权力运作策略的嬗变，使得实施刑罚的意义与方式、证据的客观化生成机制发生转变再加上与之相应的社会意识对刑讯逼供的认同度发生了重大变化，从而在根本上促成了刑讯逼供的命运转化；在我国当前，权力运作兼具传统性和现代性的特征，这造成了刑讯逼供处于一种“暧昧”境地，因此，有效遏制刑讯逼供的出路之一在于加强规范化的日常监控。
【关键词】刑讯逼供 传统社会 现代社会 中国问题
社会生活的所有方面——经济、技术、政治、法律、美感以及宗教——构成为一个有意义的复合体，而且，如果没有被放在其他方面的关系中考察，任何一方面也无法被理解。
——（法）列维·斯特劳斯1
不要去看统治权孤傲的一面，而是要去发现受统治的臣民是怎样通过多种机体、势力、能量、材料、欲望、思想，逐渐地、持续地、现实地、具体地被构成的。
——（法）福柯2
一、引 言
刑讯逼供3 ，在我国是一个（在法律上）久禁（在司法中）不止，而且甚为普遍的现象4 ，它有悖于诉讼文明和司法民主的现代性要求。随着“法治”话语在我国刑事诉讼“场域”的不断展开，刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题5 。因此，如何“严禁刑讯逼供”，在我国理论界就成了一个炙手可热和极为紧迫的话题。
提出解决问题的恰切对策，应当建基于对刑讯逼供现象产生原因的正确把握。在我们看来，已有的相关讨论正是在这一点上存在着一些不足。有的学者从内在原因来看，认为就刑讯逼供现象的产生而言，主要是由于执法者个人的政治素质和业务水平不足所致。有的学者从外在原因分析，认为缺乏制度制约（比如沉默权、非法证据排除规则等）是致使刑讯逼供较为普遍的关键因素。我们认为，这只是事情的表象，其实在反对刑讯逼供话语的浮光掠影下面，更有对刑讯逼供的某种容许和认受、国家权力运作策略等深层因素在支持着执法者个人的“自我意识”和“暗中”给制度创制设置障碍，这才是问题的关键之所在。因为，如果我们否认这种事实，就难以解释这样的现象：为什么有的优秀干警也会使用刑讯逼供的手段？为什么“某些”领导对刑讯逼供者非但不处罚，反而包庇放任，为调查刑讯逼供设置重重障碍，甚至是为破了案的刑讯逼供者立功、颁奖6 ？为什么群众在抓住小偷（按照现代法言所说这还只是犯罪嫌疑人）时常常会将其痛打一顿而后快？为什么进一步设置控制刑讯逼供的制度是如此艰难？即使是有学者认识到了这些因素如对刑讯逼供的认受的存在，常常也是以“人道”、“理性”的眼光打量，简单地将其视为“观念落后”，是受“封建残余思想”的影响所致。这种“扣帽子”式的定见同样遮蔽了事情的本来面目。因为，这些因素的存在如对刑讯逼供的认受可能并不能简单地将其归咎于传统文化的遗害7 ，而主要是人们对现实情景（社会治安状况较差，犯罪率较高等）所作的一种经验性选择，比如“严打”活动的反复进行就说明了社会现实情景是影响中国刑事诉讼立法和司法的一种关键性因素。在我们看来，不管是哪一种探讨问题的路向，既有的分析几乎都是把遏制刑讯逼供当成一个应然的命题，没有充分考虑到其现实可能性，因而在很大程度上勾销了问题的复杂性。
从总体上看，刑讯逼供在刑事诉讼发展史上遭遇了两种截然不同的命运：在传统社会是合法（律）的，在现代社会则是非法的。为此，我们将以韦伯的类型学为分析工具，从社会的广阔背景来追究促使刑讯逼供从传统社会到现代社会发生命运变化的原因和动力机制8 ，进而探寻我国遏制刑讯逼供的可能性。
二、刑讯逼供：在传统社会的合法性缘由
在传统社会（无论是西方还是中国）的大部分时段里，刑讯逼供都普遍被作为一种合法的刑事证据调查手段9 。如德意志帝国1532年颁布的《加洛林纳法典》和法国1670年颁布的《刑事诉讼法》都规定，调查官为查明“事实真相”可以采取一切手段，包括对嫌疑人和证人实施秘密的或公开的刑讯逼供。同样，“刑讯”之制，在我国历史上起源甚古；迟止西周，在礼法中已经有所规定。《礼记·月令》曰：“毋肆掠，止狱讼。”注云：“掠为捶治人”。从《睡虎地秦墓竹简》看，战国时代有关“刑讯”的规定已经相当完备；其后，历代（直到清末）对“刑讯”的规定更形严密10 。
尽管今天许多学者经常批评这种刑讯逼供，将之视为专横和任意的，其实，刑讯逼供在传统社会历来是仔细控制使用的，必须遵循一些规则。例如，福柯指出，在传统欧洲的刑事诉讼中只有在有足够的——按当时的标准——人证和物证表明被告是重大嫌疑人并且所犯之罪是重罪的情况下才允许被使用11 。这种情况在我国传统社会也是如此，并非随便抓一个人就刑讯逼供，也不会因某个人拒绝承认偷了邻居的一只鸡而“押杠子”12 。如元代法律规定：必须依法拷讯，不得辄加拷掠；严禁惨毒刑具和滥施酷刑13 。在传统社会，刑讯逼供虽然基本上没有成为一个“问题”，但是超过法律规定限度的刑讯逼供同样是成“问题”的。以现代人的眼光来看，刑讯逼供之所以成为“问题”，主要是认为它不符合诉讼文明和理性的要求，因为使用肉刑和变相肉刑调查证据违反了人道的精神，而且，“严刑之下，能忍痛者不吐实，而不能忍痛者吐不实”14 ，使得其对案件的正确处理并不具有稳定的促进作用。应当说，现代人对刑讯逼供在传统社会的合法性的批判基本上是持一种“启蒙”话语的人道主义和理性主义形而上学立场，即把现代社会的“文明”和“理性”当成了一种超验的定在。这种批判固然有积极意义，但其前提却是有问题的。因为许多研究表明，所谓“文明”和“理性”并不是形而上学的抽象存在，而是属于一种语境性的经验范畴15 。如果避开了“启蒙”话语关于“文明”、“理性”的形而上学观，就有必要分析刑讯逼供在传统社会的语境合理性。
“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”（《诗经·小雅·北山》）。就正式的制度安排而言，传统国家（君王是其真正代表）具有无上的权力，可以随意处置任何个人和团体。但与此相悖的是，在现实中，国家却无力深入渗透和有效控制社会秩序。主要是因为科技较为落后，造成传统社会的人口、经济、信息、交通等都处于较低水平，这极大地阻碍着国家实现自己统治社会的雄心，与现代国家相比，传统国家的权力触角不仅很短，而且极不灵敏。比如据司马迁称在中国汉代从内地运输64石的粮食只有1石能够到达战事前方的说法16 ，就足见现实条件对传统国家实现其统治所造成的障碍有多么严重。传统国家对社会控制的软弱主要表现在两方面：一方面，由于缺乏有效的人员、财政支持和信息监控，使得国家时常无法形塑强大的军事力量和稳固的行政系统，这样一来，官僚、贵族们对其主子的阳奉阴违甚至是反叛就不鲜见。所以，国家组织内部始终具有一种离心倾向，国家权力本身的连续性和持久性较差17 。另一方面，国家的行政力量设置被局限在城镇之内，统治集团基本上缺少左右其臣民日常生活的固定手段18 ，这使得除了征收贡奉、征用劳役和兵役以及惩处犯罪之外，国家对民众的其它行为不想过问，也无力过问。个人的日常行为过程并没有受到国家形
影相随的严密监督和控制，从这一意义上说，“山高皇帝远”对传统社会的普通老百姓来说大致是一种较为普遍的日常生活状态。
正是因为传统国家对社会的实际控制能力（基础性权力，即有效监控和动员社会的能力）较弱，所以，通过各种仪式（如加冕仪式、攻克城池后的入城仪式、叛民投降仪式、公开处决仪式等）和符号（如宏伟建筑、权杖、玉玺、官服等）对权力（统治权，或曰专制性权力）的宏大外表进行刻意炫耀，就是国家为了维护“江山”稳定所要特别强调的权力策略，所谓的道德、观念教化均依附于此。从这一意义上说，传统国家是一种“权力炫耀型”的国家。从这里我们可以看出，在传统社会，权力不单是生存于组织机构当中，表现对人的实际操控，更是以“意象化权力”（格尔兹语）的形态寄居于充满意义的仪式和符号（这些仪式和符号主要不是审美性的，而是教喻性的）当中。质言之，如何获得一种臣服的“集体表象”（涂尔干语），成了国家实现其统治的基本条件和首要关心的要害问题。
显然，实行刑讯逼供必然会造成被追究者的肉体痛苦和对无辜的冤枉，从表面观之，它似乎表明传统法律体系怒不可遏和盲目随意，但是从传统国家的上述具体处境来看，刑讯逼供在一定程度上就是其不得不为、具有一定“实践理性”的做法。
首先，基于炫耀权力（有效性）的需要，实施惩罚（不仅仅是查明案情）对国家来说极为必要，因此，通过刑讯逼供来迫使被追究者就范的重要性就被突显出来。在传统社会，很多社会区域因国家力量无法有效深入其间，或是被地方豪强所控制，或是常被山林盗匪所滋扰，这在缺乏行政设置的广袤乡村尤其如此。这样一来，就致使一些刑事案件或是无法进入官府的视野，或是被官府视而不见（如传统中国官方主张的“无讼”就间接印证于此）。所以，传统国家对犯罪的控制面和有效度都是较小的。在传统社会流传着许多关于象武松、佐罗这样爱打抱不平、行侠仗义的绿林好汉和侠客故事，在某种程度上就说明了这一事实。因此一般地说，被官府受理的案件都是被认为具有重大的危险性，常常是被视为对政权的威胁，具有政治、军事意义19 ，因为，由于信息监控的缺乏，使得传统国家在日常情况下始终不知道：一个人的犯罪可能性有多大？是否有犯罪被有意隐瞒？是否有犯罪者一直在从事着颠覆政权的活动？国家担心如果犯罪没有得到惩处，这样的行为在国家不可知的状态会不断集聚、壮大，从而带来更大的危险。比如秦朝按照身高来确定刑事责任年龄，就说明了国家对犯罪者的日常信息知之甚少。平凡的民众起义，一触即发的内战阴影，使得国家倾向于认为：犯罪就是造反的最初迹象；在任何违法行为中都包含着一种“大逆罪”，任何一个轻罪犯人都是一个潜在的弑君者20 。所以，一旦被告人因为刑事官司被送上公堂，他就很难摆脱被定罪重处的命运；刑事司法程序一旦启动，一般来说就应当有所斩获：一方面，国家必须尽可能的找到犯罪的“真凶”，否则在国家的日常控制较弱的情况下，让犯罪得不到惩罚的后果很可能是任其继续作恶，这无疑令国家“寝食难安”。另一方面，即使是查不到真正的犯罪者，常常也要有人“顶缸”，因为，为了维护统治有效性的“集体表象”，国家就要必须以刑事司法的表面强悍来掩饰其底气的不足。从这一意义上说，惩罚的客体到底是谁并不是一个重要的问题，重要的是必须惩罚，权力只要捕获了犯罪的对象，刑事司法实际上就大功告成了，国家要作的就只是把他摆在权力的祭坛上，它需要制造剥夺犯罪者生命和财产的仪式（庆典！），使所有的人噤若寒蝉。这正如钱钟书所言：“欲希上旨，必以判刑为终事”21 。（当然，这种情况并不绝对，我们在戏剧和正史里面也能够看到许多含冤昭雪的动人故事，但是这些事情本身就说明了在传统社会中，发现事实真相是多么不容易，昭雪是一件多么难的事情。）可以说，在很大程度上正是传统国家对犯罪的日常控制能力的弱小决定了其刑事司法必须以追求控制犯罪为根本目标，而不惜牺牲无辜者的利益，刑讯逼供因此就派上了大用场。
其次，由于日常监控的薄弱，使证据的客观化（指证据具有实物性、不可更改性）生成机制极为缺乏，这就必然促使口供成为“证据之王”。一般认为传统刑事司法对口供的依赖是由国家发现证据的能力较低决定的。这种观点无疑是有一定道理的，但是我们也不应过分夸大传统国家司法调查能力所遭遇的困境，因为，从《洗冤录》（我国一本13世纪有关尸体检验的教科书）和其它一些历史资料来看，传统国家在刑事证据调查方面已经有了一些较为可靠的经验，况且传统社会的犯罪现象远没有现在复杂。在我们看来，刑讯逼供在传统司法中的大量存在有更为深层的原因，那就是在基本上是属于口传文化的社会里，由于国家的常规控制较弱，使得主要依赖口供定案是一种不得不为的作法。因为在人与人之间的互动主要是面对面（face to face）的交往中，各种情景都是个体性的、具体的，当事人的角色清晰可辨，因此书面的证据并不象现代社会那样受到重视（罗马法中的买卖契约只是转瞬的过眼云烟）的背景下，传统国家极为缺乏对人和物的日常性管理，尤其是日常性的书面管理，国家对普通老百姓的日常生活的书面了解可能就限于几张家谱、族谱。因为印刷技术的不发达以及其他原因使得文字的可接近性很差，加之国家权力对文字意义的垄断和拔高，文字成为象征着权力的符号。普通的个性——每个人的日常个性——一般不能进入描述领域的，被注视、被观察、被详细描述，被一种不间断的书写逐日的跟踪，是一种特权；一个人的编年史、生活报道、死后的历史研究，是他的权力象征仪式的一部分22 。有鉴于此，犯罪发生以后就没有多少“蛛丝马迹”可查，而不是有证据查不出来。而在司法程序启动之后，社会除了提供少量证据之外，并不能给国家的犯罪调查提供多少帮助。
另外，刑讯逼供在传统社会的运用和广泛接受，并非仅是国家或统治阶级的权力和意志的结果，它必须以社会公众的一定程度支持为基盘。因为在任何一种类型的社会，如果国家或统治阶级要维持权力的日常生产和再生产，都不能不考虑运用权力的策略，即使是赤裸裸的暴力和血腥。这一点，中西方无数的治国文献都有过说明（即使是韩非、马基雅维里亦如是）。在我们看来，刑讯逼供在传统社会的合法化，在以下两方面得到了社会和个人的相对认同。首先，由于传统国家（的控制能力）是一种“弱国家”的形态，所以，对大多数普通民众来说，对遭受犯罪侵害危险的感受远比对国家权力作恶危险的感受直接和剧烈，正如韦伯指出，即使是在国家相对强大和稳固的传统中国，国家权力也从未有效达致县级以下地区，而氏族势力与村庙的管辖往往无法充分发挥保护财产，特别是保护重要财产的功能，“在某种程度上可以说是‘兢兢业业的’（被称为‘老实的’）农民，经常受到光棍（地皮流氓）……专横的摆布”23 。可以说，正是民众的这种现实处境决定了他们和国家一样，要求刑事司法发挥控制犯罪的重要功能，而一般不希望为了保护被追究者的个人权利而放纵犯罪。正因为如此，刑讯逼供的作法就在一定程度上获得民间认同。其次，刑讯逼供的肉刑和变相肉刑，对现代人来说是一种不文明的行为，但是，它在传统社会并不是让人感到极为恐惧的不文明行为，感到恐惧的主要是滥施刑讯。这主要是由当时的一些具体条件促成的。在传统的生产制度中，劳动力乃至人的肉体没有在工业经济中所赋予的那种效用和商业价值，疾病猖獗、饿殍遍野，瘟疫周期性的横扫人世，婴儿死亡率骇人听闻，生态-经济平衡极不稳定，以及宗教观念对肉体的轻视——所有一切都使得人们对肉体折磨和死亡司空见惯24 。而且，依据埃利亚斯的文明过程论，由于社会结构的松散使得个人心理结构（以及由此而产生的社会意识）存在一种激情化的特征，人们动不动就怒目相向、拳脚相加，社会对肉体痛苦不仅有较强的承受力而且有一种偏好，比如在欧洲中世纪，“那种残酷的发泄并没有从社会交往中排除出去。……折磨人，残害人，其乐无穷，而这也是社会认可的乐趣。从某种程度上来说，社会结构促使人们朝着这一方向发展，使得人们不得不然，使得人们觉得，如此行事才能得其所哉。”25 正是在这一意义上，我们才能理解为什么在荷马史诗等传统故事文本中，常对战争的杀戮和血腥进行美的礼赞。包丞在衙门大堂上“断狱”时也常呼“大刑伺候”，但在历史上仍有一个“青天大老爷”的“光辉”形象，这说明刑讯逼供的合法化实际上是传统社会的“集体意识”的结果。
三、刑讯逼供：在现代社会的非法性基础
对刑讯逼供在传统社会的合法性问题所作的（介入式）“理解”，并不表明我们要为历史正名，而是想尽可能的为探寻它在现代刑事诉讼中发生命运转换的原因和动力机制找到一个较为“客观”的分析基础。因为我们认为，刑讯逼供在现代法律中被打入冷宫并不是能用“进步”二字可以打发得了的，而是应当把它置于一个广阔的社会背景中去解释其内在的逻辑性。
现代国家是按照自由主义的理想建构起来的，“最弱意义的国家”是它的基本范型。人们认为这种国家是令人欢欣鼓舞的，因为基于“法治”的要求国家被法律套上了枷锁、捆上了绳索。从表象上看，传统国家是颐指气使的，而现代国家则是循规蹈矩的，但我们并不能因此就说随着从传统到现代的变革国家“变弱”了。因为以下两方面的原因，国家控制社会、个人的力量是空前壮大了。一方面是国家自身能力的增强。首先，暴力工具（常备军队）的垄断，以及财政资源和纪律制度支持了一个稳固的行政官僚系统，这二者的相互配合使现代国家实现了权力机器的内部绥靖，摆脱了国家在传统社会所无法克服的裂变性命运，这样一来国家的结构化稳定性得以形塑。其次，“运输的机械化，电子媒体的发明导致的通讯与运输的分离，国家‘公文档案’活动的扩展及其所包含的行政所用的信息收集与核查的大量涌现”，26 这三者组合起来，极大地扩展了现代国家行政力量的时空延伸范围，使得任何公民都无法躲过国家的收编和掌控。几乎所有的社会关系的法律化，就表明了国家对社会的高度渗透。在这种情况下，国家已经不单只是从社会获得财富的享用和臣服的表象，而是开始进行全面的日常“治理”27 ；国家对个人的控制就不再是间断的，而是常规化的、日常性的。
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