2018预防和惩治恐怖主义：外国刑法立法的新趋势
摘要：2001年“9·11”事件后，恐怖主义在世界范围内迅速泛滥，犯罪形式也呈现新的发展特点。为加大预防和惩治恐怖主义的力度，世界各国纷纷加强刑法立法工作。随着反恐怖斗争的深入开展，外国刑法立法体现了由偏重经验立法向偏重超前立法的转变；由偏重客观主义向偏重主观主义的转变；由偏重政治刑法观向偏重社会刑法观的转变；由偏重人权保障向偏重社会保护的转变。关键词：恐怖主义；刑法立法；反恐怖斗争；趋势
当今世界，国际局势正处于深刻的变化之中，恐怖主义的危害和影响已超出了传统意义上国家、地区间冲突以及其他对国际秩序和社会安宁构成威胁的因素，发展为棘手的国际问题。2001年“9·11”事件之后，恐怖主义在世界范围内迅速泛滥，犯罪形式也呈现新的发展特点：新的犯罪形态开始产生和原有犯罪形态进一步强化，使恐怖主义问题在各类犯罪中更加突出，必须迅速采取有效措施予以应对。从印度尼西亚巴厘岛爆炸案、俄罗斯别斯兰人质挟持案、西班牙马德里列车爆炸案、英国伦敦地铁爆炸案、印度孟买恐怖袭击案中可以看出，这些犯罪具有特定的政治或社会目的，组织严密、手段残忍、影响广泛，在很多方面大大超越了传统意义上的恶性刑事犯罪，呈现出更强的社会危害性。随着社会发展和科技进步，恐怖主义更是衍生出新的类型，网络恐怖主义、核和生化恐怖主义、海上恐怖主义等悄然兴起并改变着人们的传统观念。
面对恐怖主义这一新型的犯罪浪潮，传统的刑法立法很难满足不断增长的现实需要：就刑事管辖权而言，简单的属人、属地或保护管辖原则不足以惩治恐怖分子，他们利用各国反恐法制的漏洞或冲突，藏匿、潜伏于一些国家境内，伺机发动恐怖袭击；就罪名适用而言，传统刑法虽然能够规制暗杀、爆炸等危害行为，但随着恐怖袭击手段的多元化、现代化和科技化，有限的罪名难以为反恐怖斗争提供有力的法律武器；就刑罚裁量而言，传统刑法难以将恐怖主义犯罪与普通犯罪区别开来，使犯罪人受到与行为的社会危害性相适应的惩罚。至此，传统刑法体系在反恐背景下日渐衰落，伴随恐怖主义犯罪急剧增长和社会危害的扩大，几乎全世界的立法者都在构筑新的刑法防线。晚近几十年来，很多国家和地区纷纷完善刑法立法，加大预防和惩治恐怖主义犯罪的力度。1948年。以色列颁布了《预防恐怖主义条例》，明确界定了“恐怖组织”、“恐怖组织成员”的概念，规定了参加恐怖组织和支持恐怖组织的刑事责任，首次在国内刑法中引入专门的反恐条款。此后，越来越多的国家对原有的刑法进行修订完善：法国、德国、俄罗斯在刑法典中增加特别条款；古巴等国制定了单行刑法；英国、美国、澳大利亚等国推出了专门的反恐法，其中包括大量的刑法内容。在反恐的时代背景下。通过对外国刑法立法的考察，能够使我们发现某些整体性、规律性的发展趋势，这有助于了解恐怖主义的特殊性，以及刑法立法的现实基础和精神实质。
一、由偏重经验立法向偏重超前立法的转变
在刑法发展史上，“9·11”事件和联合国安理会第1373号决议的制定可以作为一个分水岭，在此之后，刑法在反恐怖斗争中的作用日益彰显，刑法立法从临时的应对措施，变成长期稳定的促进反恐怖斗争开展之配套措施。早在20世纪中期，以色列、英国等国家就迈出了特别刑法立法的步伐。但是，恐怖主义在此时期仍然属于国家性、区域性的问题，刑法立法通常是对重大恐怖袭击的直接回应，以平息社会公众的愤怒情绪。例如，在爱尔兰共和军(IRA)发动1974年伯明翰爆炸案和1998年奥马爆炸案之后，英国迅速制定了反恐法案，加强了刑事制裁的力度；在1985年巴勒斯坦解放组织(PLO)劫持意大利游轮AehilleLauro并杀害美国公民LeonKlinghoffer，以及1993年世贸大厦爆炸案和1995年俄克拉荷马城爆炸案之后，美国都通过立法创设了新的恐怖主义犯罪；在2002年10月12日巴利岛爆炸案发生之后，印度尼西亚在10月18日即通过了新的刑法案。在此时期，刑法立法的一个重要指导观，念，就是立法要在总结反恐经验的基础上，侧重临时性的需要，这就是经验主义、工具主义的立法思维。“9·11”事件发生之后，恐怖主义逐渐上升为全球性问题，联合国和区域性组织也相继制定一系列公约、决议，加大了对各国刑法立法的指导力度，掀起了新一轮的刑法立法浪潮。为适应反恐怖斗争的需要，很多国家在立法指导思想上发生了重大，转变，即修正了过去经验主义的立法思维方式，为完善刑法立法破除了思想障碍。除去历史上深受恐怖主义毒害的国家之外，一些自身并未受到严重恐怖威胁的国家也加快了完善刑法的步伐。例如，加拿大、澳大利亚。新西兰等国对原有刑法加以增补，引入专门性的反恐条款，将尚未发生的恐怖袭击类型犯罪化，这些刑法立法数量虽然有限，但实现了由经验立法向适度超前立法的转变，立法质量和水平都有较大提升。这表明，长期以来的经验立法在实践中逐渐暴露出其滞后性，在恐怖主义的严重威胁面前，世界主要国家和地区开始采取积极的“主动型”策略，在自身尚来遭受恐怖袭击之前未雨绸缪，更加注重立法的前瞻性。就反恐刑法而言，世界主要国家都在经验性立法、总结性立法之中逐渐加入了超前性立法的内容，超前性立法在刑法中的比重已有长足地增加：从个别刑法条款的超前内容到整部法律的超前设定；从注重于过去和当前转变为注重于现在，和未来。适度超前的立法观念作为经验性立法观念的补充，日益在当代刑法立法实践中得以体现。
经验立法是刑法立法的重要指导思想，它反映了立法者对反恐怖斗争的慎重态度。刑法毕竟不同于其他公法，也不同于民商事法律，可以大胆设计；革新求变，这是一部动用最优势国家刑罚权打击恐怖分子的法律，稍有不慎就可能造成社会的动荡不安，或是影响法制建设的走向。因此，刑法立法理应建立在一些成熟经验的基础之上，在反恐怖斗争中发现一些危害性较大的活动而刑法没有规定的，应及时纳入刑法规制的范畴。但是，经验立法也存在很大的局限性和片面性，其直接后果就是缺乏足够的前瞻性，难以应对实践中出现的新情况、新问题。以往各国一般是将实践中较为成熟的东西上升为法律，在遭受某种类型的恐怖袭击之后，才开始审视刑法立法的缺憾与不足。这通常使立法者受政治因素和民愤的影响较大，刑法立法中的非理性因素泛滥。例如，以色列自建国以来饱受“哈马斯”等恐怖组织的现实威胁，其1948年《预防恐怖主义条例》主要规定了与恐怖组织相关的刑事责任，对实施恐怖主义行为的介人缺乏规制。又如，在20世纪80年代，美国驻外使领馆经常成为汽车炸弹的恐怖袭击对象，其早期刑法仅仅界定了“国际恐怖主义”，而未论及“国内恐怖主义”及其刑事责任。
伴随社会发展和科技进步，恐怖主义不断以新的形式呈现在世人面前，在反恐怖斗争中，世界各国和地区面对的都是新问题、新局面，这就需要引入适度超前的立法观念，而不是在恐怖袭击造成混乱和巨大损失后亡羊补牢。所谓适度超前，是指立法机关根据恐怖主义犯罪的发展趋势和客观规律，对已经出现和将要出现的趋势进行全方位、多维性的分析研究，使已经出现和将要出现的新型恐怖主义活动，一开始就纳入刑法规制的轨道。超前立法是相对于传统的经验立法而言的。经验立法强调在充分实践的基础上进行立法，这符合认识论的观点。但是，如果强调先实践后立法，在积累了比较成熟的实践经验的基础上再将危害行为确定为犯罪行为，这样刑法对一些犯罪行为只能是加以认识之后，才能采取控制犯罪的立法措施。刑事保护就会出现一段时期的断层。由于我们在反恐领域的立法基础薄弱，立法意见、立法技术都不够成熟，面对恐怖主义的不断蔓延，必须发挥立法的灵活性较强的优势，使一部分法律超前制定。尤其是当前恐怖主义还处于不断发展过程中，不少方面还处于“法律真空”状态，刑法调整过程中经常出现一些摩擦、紊乱现象，迫切需要建立严密、科学的刑法体系进行调控。如果在刑法立法中仅仅停留于“先实践后立法”，“先政策后法律、法规”的传统立法模式，忽视刑法对反恐怖斗争的促进作用。将刑法立法视为对过去经验的机械表述和总结，那么立法工作就会一直处于被动的落后状态，既不能适应刑事法治发展和变革的需要，也不能应对恐怖主义这一非传统性安全威胁，并造成人力、财物及时间上的很大浪费。因此，只有正确地认识经验与理性的关系，才能使立法既植棍予现实社会，又对恐怖主义的发展趋势作出科学预测，从而使刑法在推动反恐怖斗争中起到重要作用。没有摆脱经验立法观念的约束，就不可能取得今天刑法立法的巨大成就。伴随刑法的发展和完善，由经验立法向适度超前立法的转变，也是一个必然的趋势。
二、由墒重客观主义向偏重主观主义的转变
就惩治恐怖主义而富，刑法立法的显著特征是在规定犯罪成立条件方面重视主观要素，大量增加关于目的犯的条款。从犯罪构成理论分析，恐怖主义目的属于故意之外的主观要素，它与故蠹之内的目的是有所不同的，该目的与犯罪结果并无必然联系，它是与犯罪故意并存的另外一种主观心理要素。正如有学者指出：“刑法中有不少所谓意图犯的规定，此类犯罪类型中除故意之主观要件外，尚有所谓意图(Absieht)的主观要件存在。也就是在同一犯罪构成中同时含有两个主观要件。”事实上，尽管各国对于恐怖主义目的之内容存在不同认识，但无论是恐怖主义行为罪、恐怖组织罪等具体罪名，还是恐怖主义犯罪等类罪名，都属于刑法明文规定的目的犯，需要以犯罪目的作为评判标准。行为人构成此类犯罪除了具备基本的犯罪故意之外，还应具备特定的恐怖主义目的。例如，根据英国《2000年反恐法》规定，行为人故意实施杀人、爆炸、放火等行为尚不足以构成恐怖主义行为罪，除了具备犯罪故意之外，还需要具备制造社会恐怖，或要挟国家机关为或不为一定行为等犯罪目的。同样是实施了特定行为，但是如果判断行为人具备特定的主观目的，则会认定为恐怖主义行为罪；如果判断行为人不具备犯罪目的或具备其他目的，则按照普通的刑事犯罪论处。同时，不少国家为恐怖主义犯罪人规定了相应的刑事制裁手段，甚至设置了特殊的改善和矫治措施，以化解其人格危险性的倾向，达到减少和预防犯罪的目的。这说明，刑法根据行为人的犯罪目的之不同，将表现形式类同的行为规定为不同的犯罪并适用刑罚，较为明显地反映出向主观主义倾斜的态度。
自近代以来，刑法客观主义和主观主义是最有影响力的两大西方刑法学派，由于形成的社会背景的差异和逻辑路径的不同，客观主义和主观主义在刑法观上产生了明显的对立：在理论原点上，前者坚持意志自由论而后者则主张意志决定论；在刑法评价上，前者坚持行为主义而后者则主张行为人主义；在责任论上，前者坚持道义责任论而后者则主张社会责任论。两者之间的激烈论争构成了一幅极为鲜明的图景，极大地推动了刑法立法的发展。刑法客观主义是在反对古代刑法的任意性、宗教性、身份性和残酷性上逐渐发展起来的。从16世纪到19世纪的欧洲，几乎是客观主义占据主导地位的时代，罪刑法定主义不可动摇，对于罪刑擅断，毫无人权可言的封建时代来说，这是迈出了刑法人权史上具有划时代意义的一步。然而，进入21世纪以来，面对日趋严重的恐怖主义犯罪态势，绝对的客观主义有些疲于应付。很多国家的立法者认为，若要有效解决恐怖主义问题，必须将刑法的评价焦点适当前移，对犯罪行为人的人身危险性加以考虑，唯有如此，刑法方能从容面对各种类型的新型恐怖主义犯罪。我们认为，在严峻的反恐局势面前，绝对的客观主义或绝对的主观主义都不是妥善的选择。绝对的客观主义仅仅注重犯罪的客观危害性，通常使恐怖主义犯罪混同于普通刑事犯罪，既无法使犯罪人受到特殊的刑事制裁，也无法彰显反恐怖斗争的特殊性；绝对的主观主义会走向另一个极端，恐怖主义目的的特殊规定可能成为国家刑罚权膨胀的工具，引发新的人权危机。在一些国家加强刑法立法后，已经出现了国家权力泛滥，公民权利缩减的情况，引起了社会公众的普遍忧虑。有学者已经认识到：“当国家以积极的姿态打着保卫社会的旗号，以救世主的面目出现来实施刑法主观主义的目的刑、教育刑主张时。刑法理论就时常会演化为一种残忍的对个人的压迫和操纵。”事实上，社会现实迫使客观主义吸取主观主义的有益主张并有限地主观化。在反恐怖斗争中，刑法应体现偏向主观主义的趋势，但它不应排除客观主义立场的指导，两者不应固执地走向一极，而要相互借鉴与融合：客观主义从预防恐怖主义犯罪的考虑出发，开始认识到人身危险性的重要意义，试图吸纳主观主义的某些有益主张，将恐怖主义目的纳入犯罪构成要件之中，具有了主观化倾向；主观主义则从维护社会正义的角度出发，意识到社会危害性的重要意义，尝试接受客观主义的某些观点，通过列举具体行为以体现客观化倾向。如果我们将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对地对立起来，片面强调一方面而否定另一方面，都会导致犯罪圈划定以及刑罚配置上的错误和偏差。为了避免这种错误和偏差，实现对恐怖主义的标本兼治，我们应将客观主义和主观主义有机统一于刑法立法之中。
三、由偏重政治刑法观向偏重社会刑法观的转变
刑法观是一种高层次的刑法意识，它是泛指人们关于刑法性质、功能、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的思想认识，心理态度和价值取向。在现代恐怖主义产生初期，各国和地区的刑法应对体现出较强的政治色彩，通常以“内乱罪”、“颠覆性结社罪”等罪名进行规制，将恐怖主义行为完全等同于政治犯罪，体现了只强调对国家利益保护的政治刑法观。社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变，刑法要想不落伍于历史的滚滚车轮，必须适应这种结构形态的变迁，进行改革与调整。近年来，绝大多数国家和地区突出恐怖主义行为“制造社会公众恐慌”的特点，即使规定了政治目的，也将其与宗教、民族等社会目的混同规定，呈现出明显的“泛政治化”趋势。例如，南非1982年《国内安全法》规定，行为人构成恐怖主义行为罪，必须具备“颠覆或危害共和国国家当局”，“在共和国境内实现、促成或促进任何宪政、政治、工业、社会或经济目的或变动”或“诱使共和国政府采取或不采取任何行动，或采纳或放弃某种观点”的目的。而在南非2004年《民主反恐法》中，恐怖主义行为目的虽然包括“威胁国家统一或领土完整”，但更强调了“在公众或其部分中强迫、煽动或制造不安全感，包括经济不安全感，或者在平民中扩散、制造恐惧气氛”，以及“非法地强迫、威胁、煽动、导致个人、政府、社会公众、国内或国际实体机构实施或不实施任何行为，采纳或放弃一种特定观点，或是依照某种原则行事”的内容，恐怖主义行为需要“全部或部分她、直接或间接地出于个人或集体的政治的、宗教的、意识形态的、哲学的动机、目的、原因或任务”。此外，还有不少国家和地区的刑法典将相关罪名规定于危害公共安全的章节之中，例如，法国《刑法典》将恐怖活动罪归于“危害民族、国家及公共安宁罪”之中；德国《刑法典》将恐怖组织罪归于“妨害公共秩序的犯罪”之中；俄罗斯《刑法典》则将恐怖主义犯罪规定于“危害公共安全罪”之中。不难发现，伴随着恐怖主义的泛滥，刑法的政治属性仍然受到削弱，，社会属性则进一步加强。
鉴于恐怖主义具有较强的政治和意识形态色彩，与普通刑法相比，打击恐怖主义的特别刑法通常被赋予极强的政治统治职能。因为。恐怖主义犯罪完美地诠释了“蔑视社会秩序最明显最极端的表现”，国家应当用刑法予以制裁，以把犯罪对社会秩序的破坏限制在个别的范围之内，从而避免犯罪行为发展到统治秩序全面崩溃的局面。但是，社会发展的历史进程不断改变着国家与社会的关系，随着市民社会的壮大，国家形式经历了从专制到民主的演变过程。法律的发展也将遵循社会发展的规律，实现从与国家权力的一体化到逐步与社会结合的历史演变。事实上，政治性和社会性都是刑法的基本属性，政治性体现刑法的国家因素，社会性体现了客观社会因素。刑法不仅是统治阶级意志的体现和国家实现自己目的的工具，而且将侵犯人类自然感情的、危害社会基本利益的行为确定为犯罪并对破坏社会发展的一切行为进行否定性评价。要实现刑法的社会化发展，必须从社会的角度认识和把握刑法，重视刑法的社会功能。随着社会的发展和反恐怖斗争的深化，刑法调整的视界也更加开阔，涉及到整个社会生活多个方面，无论什么样的违法行为，只要达到一定的严重程度，都要纳入刑法的视野。由此可见，刑法不再是仅仅用来或主要用来对付危害政权的敌人的镇压工具，而是全面介入各种社会关系，维护社会整体秩序的一种“社会调节器”。相应地，我们的刑法观念也应该适应这种转变，逐步淡化刑法的政治意识。
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