2018比较与借鉴：韩国刑事诉讼法的主要变化
摘要：韩国2007年通过的刑事诉讼法修正案，是在人权保障理念指导下，对刑事诉讼法所进行的一次较为彻底的整合。该修正案不仅突出了对辩护权的实质保障、确立了非羁押状态的侦查原则、完善了沉默权制度，而且还为保障基本原则与制度的实施，规定了具体的实现手段。其立法中所体现出的重人权保障的理念、注重对伦理的维护以及适时立法的方法，对完善中国刑事诉讼立法具有一定的借鉴意义。关键词：辩护权；侦查原则；拒绝陈述权；伦理
韩国自1954年9月23日颁布刑事诉讼法典之后，截止到2002年，已经进行了11次修改，之后又分别于2004年、2005年、2006年，对刑诉法进行了几次局部调整。总体来说，前面所进行的多次修改，规模相对不是很大，涉及修改的范围较少，大部分只限于局部条文的修改。比较而言，于2007年修改、并于2008年1月1日实施的刑诉法修正案，已不是简单的局部法律条文梳理，也不是与社会发展相适应而进行的部分内容调整，而是在人权保障理念指导下的一次彻底整合。在总数493个条文中，对100多个条款进行了调整。而其中大部分修改条款均与被追诉人的权利保障相关。本文主要以2007年韩国刑事诉讼法修正案为基础，以被追诉人权利保障为视角，通过比较分析的方法，来阐释对我国刑事诉讼立法的借鉴意义。
一、韩国2007年刑事诉讼法修正案的主要变化
(一)由实体性规则到实施性规则——辩护权的实质增强
刑事诉讼的特点决定了被追诉人在诉讼中的防御地位，辩护是被追诉人抗衡追诉的主要手段，而辩护权的设置则是被追诉人进行辩护的依据。辩护权的充分享有与行使是控、辩平衡的基础，也是被追诉人权利得以维护的必要保障，世界各国均在立法中规定了被追诉人的辩护权。刑事诉讼法中的规则可以分为实体性规则和实施性规则。实体性规则是有关制度或程序的基础，也是该制度或程序得以存在的标志，实施性规则是实体性规则得以实现的保障。但无论是实体性规则还是实施性规则，都是以确定一定的权利与义务为内容。就被追诉人的辩护权而言，这些规则主要表现为权利规则。实体性规则中所确立的辩护权，是辩护制度得以确立的基础和标志，如中国刑诉法第32条、33条关于辩护权的规定就属于此类。实施性规则所规定的权利，则是辩护权实现的保障，如刑诉法第36条规定辩护人可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信等权利，这些权利均可被视为实现辩护权的手段性权利。
韩国2007年刑诉法修正案在辩护制度方面的一个重要变化，就是手段性权利的加强，这主要是体现在刑诉法第35条的规定上。第35条(旧)：“辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。”第35条(新)：“1、被告人和辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。2、被告人的法定代表人，附带于28条的特殊代理人，附带于29条的辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也符合第一项规定。”修改后的主要变化就是体现在扩大了辩护权行使主体的范围。第一，被告人有阅览或复印有关材料或是证物的权利；修改后的刑诉法不仅规定辩护人有阅览或复印有关材料或是证物的权利，而且被告人本人也享有上述权利。第二，被告人的法定代表人、特殊代理人、辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹有阅览或复印有关材料或是证物的权利。
上述关于辩护权方面的修改，从直观上来看，只是扩大了阅览或复印有关材料或是证物的权利主体范围。但实质上，该项修改却使得辩护权的实现得到了手段上的保障。单纯的权利宣告并不足以保证权利的实现，必须辅之以实现的手段。阅览或复印有关材料或是证物是实现辩护权的实质性保障手段，而且世界上几乎所有国家均在立法中确立了该项权利，区别主要在于哪些人拥有该项权利。韩国2007年刑诉法修正案关于辩护权的一个显著变化，就是赋予了被告人有阅览或复印有关材料或是证物的权利。这对于没有辩护人尤其是没有被羁押的被告人而言，具有极为重要的意义，因为这是平等对抗原则得以贯彻的基础。而被告人的法定代表人、特殊代理人、辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹有阅览或复印有关材料或是证物的权利，无疑增加了被告人的对抗能力，并使控辩式诉讼模式由规定转为实质。
(二)由理论到规范——以不羁押嫌疑人为侦查原则的确立
以何种原则来指导侦查，直接涉及到国家对被追诉人权利保障的态度和程度。从理论上而言，侦查原则包括任意侦查原则和强制侦查原则。所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提进行的侦查；所谓强制侦查，是指不受受侦查人意思的约束而进行的强制处分。但基于刑事诉讼中强制措施的不可回避，各国均采用强制侦查法定主义”。强制侦查法定主义实际上就是任意侦查与强制侦查的结合，法定强制之外的应为任意侦查的范围，关键在于法定强制处分范围的划定问题。如果法定强制处分遍及所有诉讼领域时，那也就不存在所谓的任意侦查。因此，以何者为侦查常态原则，直接关系到强制处分的法律设定范围。强制侦查的方法有很多，如逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分和拘禁鉴定、监听等等，但其中最能体现侦查原则的是关于对羁押的使用。
韩国在2007年刑诉法修改之前，立法中体现了强制侦查法定原则，如采取强制措施中的令状主义、对搜查及扣押的范围和时间上的限制、对羁押实行司法裁判制度等等。但在事关被追诉人权利保障的关键领域，即以不羁押状态为侦查原则方面，仍然处于理论研究层面。立法中并没有将不羁押作为侦查的常态，这实际上仍然难以摆脱羁押工具主义的倾向。因为立法中对羁押的事由要求较为宽泛。，只要侦查机关不违背法定的条件和程序，出于侦破犯罪的职责需要，经过法官审批，可以将羁押状态作为侦查常态来对待，而这对于保障被追诉人的基本权利显然是不利的。修改后的刑诉法在侦查原则方面做出了重大调整。刑诉法第198条(新)规定：“(1)把‘在不羁押状态下对嫌疑人侦查’作为原则；(2)检察、司法警察以及其他依职权参与侦查的人员应当严守秘密，尊重他人的人格，应注意一切妨害侦查的行为。”该条第1款是一项新增加的内容，这一条款的增加，对于保障被追诉人的基本人权具有重要意义。
第一，有助于贯彻无罪推定原则。无罪推定原则被公认为是刑事诉讼中的首要原则，世界大部分国家均在立法中确立了该项原则。韩国刑诉法第275条第2款规定：“被告人在有罪判决确定之前被推定为无罪。”被推定无罪不仅仅是一种性质上的认定，更重要的是涉及到被追诉人在刑事诉讼中被如何对待的问题。无罪推定首先要求社会成员不被任意纳入被追诉人范围内；其次，即使被纳入被追诉人范围内，其作为人的基本权利和自由不被任意剥夺；再次，当限制或剥夺被追诉人的权利与自由成为一种不得已的选择时，该种选择应被作为一种例外而非常态来对待。把“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”作为原则，实际上就是将“羁押状态下的侦查”作为例外的一种表述，这与无罪推定原则的要求是一脉相承的，该原则的确立有助于无罪推定原则的贯彻和落实。
第二，提高了追诉机构完成职责的要求。就刑事公诉案件而言，国家承担追诉犯罪的职责，一旦犯罪发生，国家就必须承担追诉犯罪、惩罚犯罪的职责，否则就构成对国家职责的懈怠，失去国家存在的宗旨和目的，但问题的关键是国家机关以何种方式和手段去完成职责。把“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”作为原则，实际上就是不允许国家以任意限制或剥夺被迫诉人权利和自由的方式，来完成追诉犯罪、惩罚犯罪的职责。因为单就完成职责要求的角度而言，以不羁押状态为侦查原则，无疑会对追诉机构的职责完成造成一定的影响。不羁押状态需要追诉机构付出更多的努力，来完成同样的职责任务，而即使采取羁押状态时，也需要追诉机构承担更为严格的举证责任。因此，对国家追诉机构职权的限制，客观上扩大了被追诉人的权利保障范围。
第三，减轻了国家的赔偿压力。职权既是权力，同时也意味着责任。从应然角度来说，权力越大，需要承担的责任也就越大，二者是相互统一的。羁押状态固然有助于追诉机构完成职责任务，但同时也使国家置于更多的风险责任之中。一旦羁押中的被追诉人被无罪释放，那么国家将因此而承受相应的赔偿责任。以不羁押状态为侦查原则，不仅不需要承担不羁押状态下的国家赔偿责任，而且由于羁押人员数量的减少及羁押举证责任的严格，客观上减少了国家赔偿的情况，减轻了因羁押而给国家造成的赔偿压力。
(三)由原则到具体——被追诉人沉默权的确立
韩国刑诉法在2007年修改之前，就已经确立了沉默权制度。刑诉法第200条(旧)：“(1)检察或者司法警察进行侦查时有需要的话，可以要求嫌疑人的出席并听取陈述。(2)在听取(1)中规定的陈述之前应提前告诉嫌疑人其拥有拒绝陈述的权利。”第289条(旧)：“被告人对各个讯问有拒绝陈述的权利。”修改前的刑诉法仅仅是在立法中确立了沉默权制度，但较为概括，且并没有辅之以具体的保障措施，从而使得该项制度只限于抽象的原则状态，缺乏可操作性。修改后的刑诉法取消了第200条(旧)和第289条(旧)中关于沉默权的规定，而是在第244条和第283条中，加以了明确规定。第244条第3款(新)：“(一)检察或司法警官审问嫌疑人之前应告知以下事项：(1)对一切或个别的问题都可以拒绝陈述；(2)即便不陈述也不会有不利的情况；(3)放弃不陈述权利进行的陈述，将会成为法庭上的证据；(4)告知嫌疑人接受审问时，可以要求辩护人参加并可以接受辩护人帮助。(二)当检察或司法警官依据(一)告知嫌疑人的权利后，询问是否拒绝陈述和接受辩护人帮助，对此辩护人应把答复记载在记录书上。并应当让嫌疑人自己作答复记录或者在检察或司法警官所做的记载上，签上日期和姓名。”第283条第2款(新)：“(1)被告人可以不用陈述或拒绝回答每个提问；(2)裁判长应告知被告人根据第1项可以拒绝陈述。”这一修改不仅进一步明确了沉默权制度，而且使得该项制度具有了现实的可操作性，有助于被追诉人的权益保障。
第一，可以选择拒绝陈述的范围。被追诉人不仅可以拒绝回答所有问题，也可以有选择地回答一部分而拒绝另一部分。从而避免被追诉人因一开始回答了一部分问题后，就认为必须回答所有问题，而其中有些问题却是被追诉人不愿回答的问题。另外，该项修改也可以避免追诉人员设下的圈套，先询问无关紧要的内容，待被追诉人放弃沉默权后，再进入实质内容的讯问，这显然违背了设置沉默权制度的宗旨，带有明显的欺诈成分。
第二，明确了拒绝陈述与否的法律后果。拒绝陈述不会产生任何对被追诉人不利的后果，而一旦放弃拒绝陈述，其陈述就会成为法庭上的证据。这种建立在对法律后果充分认识基础上的决定，更能体现出被追诉人陈述的自主、自愿。
第三，允许辩护人参与对被追诉人的审问。辩护人一方面可以协助被追诉人行使拒绝陈述权，另一方面可以对审问中的不当审问方式提出异议，还可以在审问后进行意见陈述。
二、与中国刑事诉讼法的比较分析
在中、韩两国的刑事诉讼立法中，有许多相同及不同之处。本文将比较重点放在二者的不同方面。通过对被追诉人权利保障方面的比较分析，来发掘韩国刑诉法中的可借鉴之处。
(一)辩护制度方面
1 关于辩护人的选任方式
韩国刑事诉讼法与中国刑事诉讼法关于辩护方面的规定，有许多相同之处。如在辩护人的范围方面，都规定一般情况下从律师中选任，但特殊情况下的非律师人员也可以担任辩护人；在选任方式方面，不仅规定了当事人申请辩护方式，还规定了国选辩护方式等等。但在某些关键环节方面却存在明显区别，尤其是在国选辩护律师方面，差别较大。如韩国刑诉法第33条规定：“(一)当符合下面任何一项的人员没有辩护人的时候，法院根据职权选定辩护人。(1)被告人被羁押；(2)被告人是未成年人；(3)被告人的年龄在70岁以上；(4)被告人是聋哑人；(5)被告人被嫌疑为身心残疾者；(6)被告人被判死刑，无期徒刑或是3年以上有期徒刑或是与此相类似的情况下。(二)法院有义务为被告人因贫困事由不能选定辩护人时，根据被告人的请求选定辩护人。(三)法院在充分考虑被告人年龄、智能和教育程度的情况下，认为有必要进行权利保护时，即使没有被告人的明确意思表示，也应当在法律范围内为其选定辩护人。”这一法律规定与我国立法存在明显不同：第一，在中国刑事诉讼立法中，被告人被羁押并不是为其指定辩护的情形之一；第二，中国刑诉法只是规定了为未成年人指定辩护的情形，并没有规定年龄超过70岁以上的情形；第三，被告人贫困并不是为其指定辩护的必须情形，而韩国刑诉法将其规定为法院的一项义务，但前提是基于被告人的请求。
2 关于辩护权的实现手段
为保证被追诉人充分获得辩护权利，韩国刑诉法不仅规定辩护人可以阅览或复印有关材料或是证物，被告人及其法定代表人、特殊代理人、辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也可以享有上述权利。而在中国刑诉法中，除辩护律师外被告人并不享有该项权利，其他辩护人虽然经检察官或法官的同意，可以查阅卷宗或复印有关材料。但实践中，出于规范律师队伍及辩护与代理行为的考虑，非律师人员已基本被排除在辩护人之外。而即使个别案件存在非律师辩护人的情况，法官和检察官出于安全与保密的考虑，也基本上不允许其查阅卷宗，许多法院和检察院均在内部作出了类似的限制性规定。这一方面是由于中国刑事诉讼中，被告人大都处于羁押状态，本人不便于行使上述权利；另一方面，也体现了重打击犯罪的司法理念，极力排除一切可能对追诉犯罪造成障碍的情况发生。
3 关于辩护权的限制
根据中国刑诉法第33条的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。也就是说，除自行辩护外，公诉案件在侦查阶段，嫌疑人不能委托辩护人为其辩护，而只能委托律师提供法律帮助。这种法律帮助只能视为有助于嫌疑人自行辩护的辅助活动，不能等同于审查起诉和审判阶段的辩护活动。而辩护人在调查取证权、法庭上的言论豁免权及拒绝作证权等等方面，都受到了不同程度的限制。比较而言，韩国刑诉法对辩护权给予了充分的肯定和保障。根据刑诉法第243条的规定，在对嫌疑人的审问中，辩护人不仅可以在场，而且允许在审问后，就案件事实和法律问题提出辩护意见。第149条规定律师和辩护人，除经本人同意或出于维护公益必要时，可以拒绝就业务中所了解的事实进行作证。
(二)侦查原则方面
韩国2007年刑诉法修正案确立了“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”的原则，这对于实现控辩平衡、保障嫌疑人的基本人权具有积极意义。比较而言，中国刑诉法尽管确立了强制措施法定原则，但在立法中却并没有将非羁押状态作为侦查原则。中国立法中的拘留、逮捕与羁押是合而为一的，而在强制措施的适用方面，追诉人员又具有较大的自由裁量权。因此，在重打击犯罪司法理念的指导下，出于完成职责要求的考虑，在适用刑事强制措施的选择上，呈现出由重到轻的特点。而在缺乏中立裁判者审批和审查的情况下，难以避免强制措施的泛化，从而客观上造成羁押状态为侦查常态的状况。
韩国2007年刑诉法修正案的积极意义，不仅仅在于非羁押状态侦查原则的确立，更重要的是为了保障该项原则的贯彻与落实，规定了诸项配套制度。如刑诉法第199条第1款规定：“关于侦查，为了达到目的可以进行一定的侦查。但是强制处分仅限于有必要的、最低限度的、依据法律的特别情况。”为了保障被告人的合法权益，防止羁押的滥用，第72条规定：“对于被告人，如果不是在告知犯罪事实的要旨、羁押的理由和可以选任辩护人并给予辩解的机会之后，不可以被羁押，但被告人在逃的除外。”实行逮捕与羁押令状主义，根据刑诉法第200条第2款的规定，对于符合逮捕条件的嫌疑人，由检察官向管辖的地方法院法官提出申请，并依据法官发布的逮捕令逮捕嫌疑人。要羁押已被逮捕的嫌疑人时，应在自逮捕的48小时内，申请羁押票，如果没有在规定时间内申请羁押票，就要立即释放嫌疑人。对羁押实行严格的监察和审查制度，第198条第2款：“(1)地方检察厅检察长或者厅长为了监督有无非法逮捕、羁押，检察人员应该每个月至少1次到逮捕、羁押场所，对其管辖内的嫌疑人进行监察。进行监察的检察人员对逮捕或羁押人员进行询问，并调查有关文件。(2)如果检察人员拥有充分理由怀疑有非依照法定程序逮捕或羁押情形时，可命令立即释放被逮捕、羁押者或者把案件直接送交检察院。”第214条第2款：“被逮捕或羁押的嫌疑人、或其辩护人、法定代理人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹或家属、同居者或雇佣主，可以向有管辖权的法院，提出对逮捕和羁押适用时是否得当的审查。”韩国刑诉法中所规定的非羁押状态侦查原则、强制措施令状主义以及关于羁押的地方法官审批制度、检察机构的定期监察制度、司法审查救济制度等等，形成了一个体系化的权利保障系统。
(三)拒绝陈述权方面
韩国2007刑诉法修正案关于沉默权制度的变化，主要体现在两大方面：一是对沉默权的确定更加明确而具体；二是为沉默权的实现规定了相关的配套措施。2007年刑诉法修改之前，已经在第200条和第289条中，分别就审前和审判两个阶段，规定了嫌疑人和被告人有拒绝陈述的权利。但这一规定过于抽象、概括，因此在2007年刑诉法修正案第244条和第283条中，就嫌疑人和被告人的拒绝陈述权，加以了具体而又明确的规定。但真正使被追诉人的拒绝陈述权更具有可操作性的，是修正案中为落实该项权利而制定的配套措施。这些措施包括：第一，审问嫌疑人时的辩护人在场制度；第243条第2款：“检察或司法警官依据嫌疑人及其辩护人、法定代理人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹的申请，应当允许辩护人和嫌疑人接触，或在无特别规定情况下，准许其参与对嫌疑人的审问。”这一方面能够见证嫌疑人是否是在自愿情况下作出的陈述；另一方面，还可以向嫌疑人提供法律帮助，并有权在审问结束后，就嫌疑人的陈述发表辩护意见，甚至被允许在审问中就不当的审问方式提出异议；另外，嫌疑人的合法权益一旦遭到侵害，能够得到及时、有效的救济。第二，嫌疑人陈述时的摄像制度：第244条第2款：“(1)对嫌疑人的陈述可以进行摄像，但要事先告知嫌疑人，摄像应覆盖自调查开始到结束的全部过程和事实。(2)完成录像后，应在辩护人和嫌疑人面前立即将文本封印，并让嫌疑人签上日期和姓名。(3)嫌疑人和辩护人提出要求时，应再次播放影像使其视听。如果对其内容提出异议，应付上异议的书面要旨。”第三，非法证据排除规则的确立。2007年修改前的刑诉法中，已经确立了非法言词证据排除规则。如第309条规定：“当有理由怀疑被告人的自白不是自愿的陈述，而是在拷打、暴行、胁迫、长期不当的身体束缚下陈述的，不能作为定罪的证据。”修改后的刑诉法中，扩大了非法证据的排除范围，将通过非法程序获得的证据纳入排除范围之内。如第308条第2款：“通过非法程序收集的证据，不能当作证据使用。”这不仅包括非法言词证据，也包括非法收集的其他证据。
页:
[1]