2018期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴
【摘要】期待可能性具有以相对自由意志为核心、符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值。鉴于我国的刑法理论框架和体系,该理论的植入尚存在难以回避的法律障碍和理论困境,通过借鉴期待可能性理论的合理内核和精神实质,丰富和完善我国刑法理论以及刑事立法和司法活动。【关键词】期待可能性；理论价值；中国刑法
【正文】
在德、日及我国台湾地区等大陆法系的国家和地区的刑法理论中，期待可能性占有重要的地位。本文将对期待可能性理论进行梳理，并就期待可能性理论的价值和合理借鉴问题加以论述，以达抛砖引玉之功效。
一、期待可能性的理论价值
(一)相对自由意志为核心
关于人有无意志自由的问题，哲学史上历来存在行为决定论与意志自由论之争。“自由意志与定命论的矛盾，是贯穿从古代直到今天的哲学的矛盾之一，它在不同时代采取了不同的形式。”刑事古典学派认为，人有绝对的意志自由，并以此作为理论的哲学基础。刑事实证学派认为，世界上任何事物都受因果法则支配，犯罪现象也不例外，因此，刑事实证学派力倡意思决定论而否定意志自由存在。进入19世纪后半叶，出现了新旧学派从对立走向折中、调和的局面。新古典学派抛弃了旧派的绝对意志自由论，而新社会防卫论也不再主张决定论，主张选择的自由。但他们都没有从哲学上解决意志和自由问题。
马克思主义把自由理解为人们对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们本身的支配，这种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。正如恩格斯指出：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。因此，意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。”概言之，意志自由只是人对必然的认识和在行动中对必然的驾驭。这正是马克思主义相对意志自由的观点。当代综合主义刑法学坚持相对意志自由论，认为世界上一切事物都是受因果规律的支配，人的意识和意志是由客观现实所决定的。承认人的意志和意识具有能动性，具有自由选择其行为的能力。
由于期待可能性的本意是指行为人行为时选择适法行为的可能性，这就必然承认行为主体实施行为时的可能性，但行为主体又不能绝对主宰自己的意志。前半句揭示了行为主体在实施行为时的主体选择性，后者揭示了客观存在对个人意识的决定性，这正是相对意志论应有的题中之意。也正是有了相对意志自由，行为人才有了实施与不实施违法行为的选择可能。如果行为人有选择的自由，他可以实施犯罪行为，也可以不实施犯罪行为，他竞不顾一切地违反了法律的期待，选择了犯罪行为，那么他的行为便应当受到谴责，即有非难可能性。
(二)符合刑法的人道性
刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。在现代法治社会，人道性乃是刑法不可或缺的价值追求。刑法的人道性立足于人性，而人性的基本要求是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法即把任何一个人都当人来看待。刑法调整、规范和服务的对象始终是人。刑法欲实现其应有的功能和价值，必须“以人为本”，必须给予人这一特殊群体的以必要的关注，对人性的弱点采取合理的宽容的态度。只有这样，法律规范才获得被遵守执行的前提。
人性是人类行为的内在驱动力，是趋利避害、自我保护的本能。人性是脆弱的，当处于紧迫的情势、沉重的心理压力之下，人性可能会驱使行为人实施不可想像的，异于平常的行为。而法律从不强人所难，当行为人别无选择而作出违法行为时，法律就不追究行为人的责任。期待可能性理论的初衷，是要“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重。”
期待可能性理论，体现了对人性的关怀，具有深厚的伦理学基础。该理论是针对人的生存和趋利避害的本能而给予法律救济的理论，其对人性的脆弱和自私的一面，表示出了相当的尊重，对人性的弱点采取了合理的宽容态度。大塚仁曾说：“期待可能性正是相对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”期待可能性的提出，就在于协调刑法与社会现实的矛盾，尊重人性的弱点，使法与情理达到更好的平衡，使法更容易被人接受并自觉遵守，从而提升法的社会效果和国家的法治进程。
(三)体现了刑法的谦抑性
刑法“谦抑性”从20世纪末经由日本刑法学理论逐步导入中国刑法学者的视野，并随着中国社会的逐步转型而越来越受到理论界与实务界的重视。刑法的谦抑性又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪。
刑法谦抑性话语的历史语境决定了“谦抑性”首先应当是人们对刑法的一种价值诉求，深深蕴含着法学家对启蒙思想所谓的民主、自由和人权的理性思辩，张扬着个人主义对异化的国家本位的警惕。就犯罪预防而言，对于不能期待选择合法行为的行为人施以刑罚，除了赤裸裸的报复以外，没有任何预防的目的。因为，行为人面临非常规的状态下，出于人性的脆弱性，一般人难以选择实施合法行为。此时刑法预防犯罪的功能已完全失效。正如日本学者野村稔所言：“在这里行为者的规范意识是正常的，如果没有使其不得不实施违反规范的行为，可以认为他是不会实施违反规范的行为，所以法律共同体也没有必要为了唤起他的规范意识，达到特殊预防的目的，而针对他施加作为规范的报应的非难。”因此，当行为人实施违法行为时，且存在不能期待其选择实施违法行为的事实情况时，不对行为人处于刑罚，是刑法谦抑性的要求。
二、期待可能性理论的合理借鉴
期待可能性理论的借鉴，并非是机械照搬，不仅形式上的照搬无合理性，而且在内容上也应该注意到不同社会制度下社会意识和文化道德观念的差别。“可以肯定的是，整块的期待可能性理论不但难以于我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论的失败。”
(一)期待可能性理论借鉴的理性思考
1期待可能性理论与罪刑法定原则
我国罪刑法定原则与大陆法系的罪刑法定原则有着不同的特征，有学者认为，“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要是通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定主义原则，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”这种积极和消极相结合的罪刑法定主义原则，并没有给我们带来什么好处。我国的罪刑法定原则仅包括了其积极的侧面，体现了“有罪必罚”的理论，原则上不允许司法者以期待可能性缺管为由把符合构成要件的行为出罪。这样“在我国现有的刑事立法和刑法理论框架下，要把期待可能性作为超法规的责任阻却事由，允许法官对符合构成要件的行为进行超规范的实质审查，在被告人缺乏不实施违法行为的期待可能性时排除该违法行为的犯罪性，还存在难以回避的法律障碍和理论困境。”
在大陆法系国家，期待可能性扩大了法官的自由裁量权，人们往往认为，法官的自由裁量权过多，将会导致司法擅断，损害法律的安定性，对人权保障造成严重阻碍。但限制自由裁量权主要是通过罪刑法定原则，禁止法官在刑法外陷无辜者于罪，禁止法官在刑法外给人定罪。期待可能性的目的在于出罪，和人权保障的价值诉求并无二致。作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制，不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。
2期待可能性理论与我国的犯罪构成
从历史沿革来看，我国犯罪构成理论源于前苏联的犯罪构成理论，规定了犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面及犯罪客观方面四个平等并列的要件，这种犯罪构成理论的体系，从结构模式上我国学者形象的称之为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。也有学者将其称为耦合式的犯罪构成。根据这种体系，一个行为只有同时符合或齐备上述四个方面的要件，才能成立犯罪，缺少任何一个要件，犯罪就无法成立。由于消极的构成要件的缺失，作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的重要特征，这与齐合填充式的、静态的和封闭的犯罪构成格格不入，其结果导致期待可能性理论只能游离于我国犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。因此，有的学者认为，“在刑法理论上，我国的犯罪构成是耦合式、封闭性体系，没有为司法者提供期待可能性审查的出罪机制。因此，要真正使期待可能性合理地成为超法规的责任阻却事由，还有待于刑事立法对罪刑法定原则的修正和刑法理论对犯罪构成体系的完善。”有的学者认为，“期待可能性理论在我国犯罪构成理论找不到契合点，引进期待可能性理论对我国刑法理论实际价值不大。主张期待可能性理论重视人性的价值以及提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，无疑有值得我国刑法理论借鉴的地方。但是，须根据我国犯罪构成理论的特点，将其思想内核和精神实质融入相关理论区域以完善我国刑事立法和司法，而不宜机械地将整块的理论移植过来。”还有的学者认为，期待可能性理论在我国缺乏借鉴的基础。
期待可能性理论在德国的理论和实践也认为，期待可能性不是一般的超法规的责任阻却事由，只是刑法所规定的责任阻却事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性否认犯罪的成立。而且，大陆法系关于期待可能性理论在其犯罪构成理论体系中的地位，也存在故意、过失的构成要素说、与责任能力、阻却责任事由说(原则与例外说)等不同观点。但是，这并不影响其作为刑法理论的实际存在和运用。同时，在大陆法系的理论和实践中，期待可能性理论也更多地注重于对于个案的研究和运用，在解决个案的法律效果和社会效果上发挥着积极的作用。笔者认为，应当在我国犯罪构成理论的基础上，借鉴期待可能性理论相对具有通说地位的原则与例外学说，即将符合四要件就构成犯罪作契合到哪一要件之中。其中免罪情形一般需要法律规定，而减轻罪责的情为原则、将缺乏期待可能性作为例外引导我国刑事立法和司法。
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