2018谦抑与能动：论专利权的刑事保护
【内容摘要】随着市场经济的快速发展，侵犯专利权犯罪数量呈不断上升趋势。面对专利权犯罪的日趋严重，我国刑事立法和司法解释中关于专利权犯罪的规定在司法实务中捉襟见肘。本文从近几年我国侵犯专利权犯罪的现状出发，实证分析了当前侵犯专利权犯罪的状况和特点，初步探析了假冒专利罪的停止形态，认为对于冒充专利、非法实施他人专利等情节严重的专利侵权行为，仅仅责令当事人承担民事责任不足以消除其所造成的恶劣影响，有必要用刑事法律规范加以调控。【关键词】专利权犯罪假冒专利冒充专利非法实施他人专利
“侵犯专利权犯罪作为现代市场竞争的产物，是随着科学技术日新月异的发展，现代市场竞争的日趋激烈而出现的。”[①]与传统的侵犯财产等犯罪相比，该类犯罪的犯罪手段具有较高的智能性和隐蔽性，加上专利法等规定专利制度的行政法规所具有的较强的技术性和专业性等客观因素，致使刑法理论界和司法实务界中存在若干对侵犯专利权犯罪需进一步探讨的疑难问题。本文拟对这些问题进行初步探析，以期能够促进专利犯罪的刑事立法完善，更好的惩治专利权犯罪，从而从根本上促进我国的科技创新和发展。
一、实践考察：对我国专利权犯罪现状的现实考量
（一）侵犯专利权犯罪概念分析
侵犯专利权犯罪的概念可以从广义和狭义上加以分析。从广义上讲，所谓侵犯专利权犯罪，是指侵犯他人专利权，危害社会，情节严重，应受刑事追究的犯罪行为。[②]不仅包括《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十六条规定的假冒专利罪，还包括针对《专利法》第六十四条所适用的泄漏国家秘密罪和第六十七条适用的徇私枉法罪。从狭义上讲，侵犯专利权犯罪是指在专利权的获取、使用、转让或许可使用过程中，通过故意捏造虚假事实或隐瞒真实情节以及采取其它不诚实信用的方式，故意侵犯他人的专利权，情节严重，依照刑法的规定应受到刑罚处罚的行为。[③]具体讲，狭义的侵犯专利权犯罪仅指《刑法》第二百一十六条规定的假冒专利罪。本文主要基于侵犯专利权犯罪的狭义概念展开。
（二）当前我国侵犯专利权犯罪的状况和特点
随着我国经济、社会的发展，科学技术作为第一生产力所起的作用日益重要，因拥有、使用知识产权而带来的物质利益更是无法估量。当然随之而来的就是侵犯知识产权的行为日益增多且越来越严重。据统计，自2001年4月至2003年3月，全国法院共受理知识产权刑事案件851件，涉案人员1288人，结案775件，涉案人员1207人。[④]2004年最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）施行以后，各级法院审结侵犯知识产权案件逐年上升，五年年均递增22.69%。2003年至2007年共判处侵犯知识产权罪犯9656人，共审结侵犯知识产权犯罪案件2962件，比前五年上升1.33倍。[⑤]2008年，全国地方法院共新收和审结涉及知识产权侵权的刑事案件3326件。[⑥]在知识产权犯罪案件中，侵犯专利权犯罪案件占很大比重。
笔者收集了2000年－2008年涉及侵犯专利权犯罪的60个案例。通过认真系统的梳理和实证分析，发现当前我国侵犯专利权犯罪的特点是：
1、跨地区作案的比例增加
随着计划经济体制向市场经济体制转变，沿海省份成为我国经济发展的前沿阵地。沿海省份的许多行业，特别是家用电器等轻工类产品往往靠模仿或照搬同类产品起家，而在这类产品中，有很多是有专利权的。[⑦]因此，沿海省份最早成为侵犯专利权犯罪的中心。随着改革开放的不断深化，经济腾飞由沿海省份向内陆省份的不断转移，专利犯罪行为也开始跨省份，跨地区的实施。其中，跨广东、北京、上海、江苏、浙江、山东等经济文化发达地区的侵犯专利权犯罪案件案件占全部案件的50％。
2、犯罪手段高智能性和隐蔽性导致司法认定层面难度大
专利权犯罪由于专利权本身的无形性特征而具有较强的隐蔽性，不易被人觉察，同时专利权具有很强的技术性，因此在侵犯专利权犯罪的调查取证中和诉讼举证中都具有很大的难度。
3、共同犯罪比重提高
近年来，两个以上自然人合谋或者自然人与单位之间合谋，共同侵犯他人专利权犯罪行为越来越多。2000年到2003共同犯罪的比重只有8.33％，但从2004年到2008年的总体比重达到20％，非共同犯罪比重占80％。由于共同犯罪的情节更为严重，社会危害性更大，不得不引起我们的重视。
4、单位犯罪占多数比例
60个侵犯专利权犯罪案例中，犯罪主体是公司、企业的占到78.33％。单位犯罪人侵犯专利权比起个人侵犯专利权来讲,具有更大的社会危害性。因为单位，尤其是公司企业,他们相对于自然人来说,更能够迅速搜集可供侵权的专利项目,具有单个人无法比拟的人力、物力、财力以及信息网和社会关系网，能够迅速将侵权的产品跨越全省、全国乃至跨国销售。由此给专利权人、消费者权益、社会经济秩序和国家专利制度带来巨大损害。
5、单位犯罪目的多为本单位获取经济利益
在60起侵犯专利权犯罪案例中，单位为职工谋取非法的福利待遇，以片面追求单位利益为犯罪目的的犯罪行为占到61.67%的比例。在社会经济运行中，不论是国家机关、事业单位、社会团体还是各种类型的公司企业，表面上给人一种合法有序的形象，往往更容易利用各种掩饰与借口，进行侵犯专利权的活动。
6、生产性公司企业作为被害人比例增大
据统计，在60起侵犯专利权犯罪案例中，被害人为生产性公司或企业的占到66.67％的比例。为了在日益激烈的市场竞争中取胜，生产性公司或企业必须想方设法开发新产品，上新项目和新的生产线。这样一来，其拥有专利的几率增大，随之而来的是专利纠纷和专利侵权的几率亦增大。
二、博弈与平衡：专利权犯罪若干疑难问题探析
（一）假冒专利罪有无犯罪未遂问题
所谓犯罪既遂，是指行为人所着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。[⑧]这就是说，既遂与未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，具备的是既遂，未能完全具备的是未遂。根据《刑法》第二百一十六条之规定，假冒专利罪是情节犯。刑法理论界普遍认为，对于情节犯只有是否到达情节严重的标准，是否构成犯罪之说，不存在区分既未遂形态的问题。早在上个世纪80年代中期，赵秉志教授就认为，“在具备实行行为的基础上若又具备了法定的‘情节’要件，不但标志着构成犯罪，而且也符合了犯罪构成的全部要件，达到了法定的完成犯罪的状态，由于法定的‘情节’要件既是构成这类犯罪的必备要件，同时又是既遂与未遂的区别。”[⑨]陈兴良教授也指出：“情节犯是指以一定的严重或恶劣的情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。在立法上，以情节作为区分罪与非罪的界限，主要是为限制定罪的范围，因而具有收缩犯罪圈的功能。”[⑩]总之，依刑法理论的通说，假冒专利罪不存在既遂与未遂之分，换句话说，假冒专利罪不存在犯罪未遂。
笔者不同意刑法理论通说关于情节犯不存在犯罪未遂的观点，并认为从专利权刑事保护实际需要出发，假冒专利罪可以存在犯罪未遂行为，分析如下：
第一，刑法分则关于具体犯罪是以既遂形态为标本而加以规定的。因此，所谓情节犯，是指某些犯罪不仅要求全部具备确定的构成要件，而且还必须达到“情节严重”或“情节恶劣”的程度，才能成立既遂的构成类型。所以，“情节严重”或“情节恶劣”是构成某种犯罪既遂形态必不可少的条件而非未完成形态（包括犯罪未遂）必不可少的条件。
第二，“情节严重”或“情节恶劣”作为情节犯中的一个特别构成要件，既可表明犯罪主体，也可表明犯罪心态；既可以表明危害行为，还可以表明危害客体，至于他们归属哪个构成方面，一般可以根据具体案情来确定，但是也可能需要根据各种主客观情况进行综合评价，不简单的将其归属于哪个构成方面。因此，情节犯是否存在未完成形态，则要观察“情节严重”或“情节恶劣”在具体犯罪中的具体表现。不同的犯罪内容会影响到犯罪未完成形态的有无。参照2001年4月18号最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，假冒专利罪中的“情节严重”是指下列情况之一：（1）违法所得数额在10万元以上；（2）给专利权人造成直接经济损失在50万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专利的；（4）造成其他恶劣影响的。这里，当“情节严重”表现为上述（1）、（2）项内容时，行为人既可以为此准备工具，创造条件从而成立预备犯，也可以在实行犯罪中由于意志以外原因而未得逞，从而成立未遂犯，还可以在犯罪过程中自动中止犯罪或者自觉的防止危害结果的发生从而成立中止犯。
第三，一种犯罪既遂形态类型（结果犯、行为犯、情节犯等）是否存在未完成形态，存在何种未完成形态，在很大程度上取决于一国立法者的价值取向。例如，德国刑法典第二十三条第一款规定：“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”。此为适例。假冒专利犯罪的特点，决定了犯罪证据的收集和固定是困难的。例如，假冒专利产品一旦销售出去，数量、价格和去向等事实往往难以调查和查实。因此，笔者认为基于现实的需要，适度惩治侵犯专利权犯罪未遂行为是必要的。
总之，假冒专利罪是有犯罪未遂的，应当对行为人追究其犯罪未遂的刑事责任。具体做法，笔者同意有的学者主张，可参照2001年4月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售的，货值金额达到第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”即对于已经假冒他人专利，货值金额在30万元以上的待销售行为（包括还未来得及销售或者意志以外的原因未销售的），可以依法追究假冒专利者犯罪未遂的刑事责任。
（二）假冒专利罪的一罪与数罪问题
罪数是指犯罪的单复或个数问题。我国学者对犯罪构成标准说的理解并非完全一致，通说认为：“判断罪数是一罪还是数罪，应当以犯罪构成为标准，行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪。”关于假冒专利罪的罪数问题，本文拟讨论如下两个问题：
1、行为人既假冒他人专利又生产假冒他人专利的伪劣产品的应如何定性。
假冒他人专利行为的目的是欺骗购买者，使消费者误以为是含有他人专利技术的专利产品，获取非法利益；生产销售伪劣产品的行为是以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品而牟取非法利益的行为。两个行为之间看似相互独立，但是仔细分析会发现，假冒专利的目的是为了生产销售假冒伪劣产品，而且让更多的消费者来购买此产品，扩大假冒产品的市场份额，所以可以看作是生产销售假冒伪劣产品的手段，即两行为之间互为手段与目的，假冒他人专利的行为与生产销售的伪劣产品的行为具备刑法上的牵连关系，因此应以牵连犯来认定，择一重罪处罚。
2、行为人伪造专利行政管理部门的印章，然后再排印他人专利证书、专利文件的文字、图案，进而在伪造的证书、文件文本上加盖印章完成伪造专利证书、专利文件的应如何定性。
有学者认为，上述情形，行为人基于一个犯罪目的（通过实施犯罪而最终获得伪造的专利证书），实施了两个独立的危害行为（以伪造他人专利证书为表现形式的假冒专利行为和伪造专利行政管理部门印章的行为），两个行为触犯不同罪名（《刑法》第二百一十六条规定的假冒专利罪和《刑法》第二百八十条规定的伪造国家机关印章罪），两个行为之间具有牵连关系（伪造国家机关印章行为和伪造他人专利证书行为共同追求犯罪目的相同，两个行为相互作用形成主从关系），因此行为人的行为成立伪造国家机关印章罪和假冒专利罪的牵连犯。笔者认为，表面上看，上述观点是有理由的，但仔细考察则不以为然。因为牵连犯成立的要件之一是行为人实施了两个以上的独立的危害行为，而上述情形中，行为人的行为只有一个：伪造国家机关公文（授予他人的专利证书、专利文件属于国家机关公文的范畴）、印章（因专利行政管理部门属于国家机关）行为，此行为也是《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《实施细则》）第八十四条规定的假冒他人专利的行为之一，因此，行为人的行为既触犯了《刑法》第二百八十条所规定的伪造国家机关公文、印章罪，又触犯了《刑法》第二百一十六条规定的假冒专利罪，这是刑法理论上的想象竞合犯，应择一重罪处罚。
（三）冒充专利行为的定性
所谓冒充专利，是指任何单位或个人为生产经营目的将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。冒充专利的主要特征有三个：（1）冒充专利的主体是一般主体，任何单位与个人都可以称为该行为主体。（2）冒充专利行为以营利为目的。如果是为教学科研而在相关产品或方法上使用专利标记，则不属于此意义上的冒充专利行为。（3）冒充专利客观方面表现为以非专利产品或方法冒充专利产品或方法。假冒专利与冒充专利最明显的区别：一个是“以假乱真”，一个是“无中生有”。假冒专利侵犯了专利权人的标记权；冒充专利只是“自称”为专利，而所谓的“专利”一般是不存在的，也就是讲，没有侵犯到专利权人的专利权。
对于情节严重的冒充专利行为，应如何定性？笔者认为不宜定假冒专利罪。一般的冒充专利行为虽然没有侵犯到专利权人的专利权，只会侵害到消费者的合法权益，但是如果情节严重，则可以构成诈骗罪。理由是：第一，从客观方面来讲，行为人采取虚构事实，隐瞒真相，使消费者信以为真的方式销售“专利产品”，谋取非法利益，完全符合诈骗罪的外在表现形式；第二，从主观方面看，行为人表现为故意。明知加希望。故意冒充专利，希望欺骗消费者，从而谋取非法利益。
（四）情节严重的非法实施他人专利行为应否入罪
试以案例说明:
【案例】2006年8月，浙江正泰集团以法国施耐德公司未经正泰方同意，非法实施其已获得法律保护的专利，严重侵犯了他们的利益为由，请求法院判令施耐德电气低压（天津）有限公司立即停止一切侵犯正泰集团专利权的行为，并赔偿损失。正泰集团方面称，施耐德非法生产并销售的5款产品C65M、C65N、C65H、C65L、C32H-DC均侵犯了正泰集团一项专利号为ZL97248479.5的实用新型专利。这项名为“一种高分断小型断路器”的专利，由正泰集团于1997年11月向中国国家知识产权局申请，并于1999年获得专利授权。2007年9月29日，浙江省温州市中级人民法院对中国标的最大的专利侵权案―法国施耐德电气与浙江正泰集团专利纠纷案做出宣判，施耐德方须向正泰集团方支付高达3.3亿元的赔偿，并被勒令停产侵权产品。同时坐上被告席的施耐德经销商、宁波保税区斯达电气设备公司乐清分公司，被正泰诉请赔偿人民币50万元。
在这个案例中，施耐德公司为了生产经营目的而制造、销售、使用正泰集团的5款实用新型专利产品，严重侵犯正泰集团的专利权和其它合法权益。但法院的最后判决只是立即停止侵权行为并判令施耐德方向正泰集团方支付高达3.3亿元的巨额赔偿，并未涉及刑事责任。于是便产生一个问题：对情节严重的非法实施他人专利行为是否应当入罪？是否应当追究行为人的刑事责任？刑法在此时应该表现为谦抑还是能动？对此，无论理论界还是司法实务届存在肯定说与否定说之对立观点。否定说的基本理由是：侵犯专利实施权的行为具有一定的社会危害性，但相对于假冒他人专利行为而言，未经专利权人许可实施其专利的侵权行为并不直接损害消费者的合法权益。笔者持肯定说的观点，结合上述案例分析理由如下：
第一，情节严重的非法实施他人专利的行为具有严重的社会危害性，而严重的社会危害性正是犯罪的本质特征。刑法理论通说认为，判断行为人行为的社会危害性是否达到严重程度，需要考虑若干主客观因素。例如，行为侵犯的是何种社会关系，情节是否严重、恶劣（包括行为是否造成危害结果，造成危害结果的大小，是初犯还是累犯，造成的影响是否恶劣等），行为人主观方面的情况，等等。本案中，施耐德公司由于非法实施他人专利行为，直接或间接造成正泰集团市场份额高达数亿元以上的损失，情节严重，具有严重的社会危害性。因此不仅要承担民事责任，还应当承担刑事责任。总之，将情节严重的非法实施他人专利的行为加以犯罪化，是犯罪本质特征的要求。
第二，从世界范围来考察，一些国家和地区的专利刑事立法把非法实施他人专利权行为加以犯罪化。德国、日本和我国台湾地区都有关于非法实施他人专利罪的规定。德国在《专利法》第四十九条规定了非法使用他人专利罪，对于犯罪的人应判处罚金或一年以下监禁。日本《专利法》第一百九十六条规定了侵害罪，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者50万日元以下罚金。台湾地区在“专利法”第九十条中规定了仿造罪，犯本罪者，处2年以下有期徒刑、拘役或并科1万元以下罚金。笔者认为，在专利权己经成为一个国家和民族科学技术进步和文化繁荣标志之一的今天，如何加强对专利权的有效保护，以保障权利人有形动产权的实现，保护科技、文化的不断进步已成为国际社会普遍关注的一个现实问题。从国际专利权保护的发展趋势来看，一个显著的特点就是越来越注重运用刑法予以保护，我国亦应该排除对知识产权进行弱保护和轻刑化的理论障碍，完善我国有关专利权和专利管理制度的刑事立法。
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