2018身份犯之综述
第一章 身份犯的概念、及对“身份”这一概念的理解第一节 身份犯的概念
身份犯，顾名思义，即具有某种特定身份的主体实施的犯罪。它是刑法对犯罪主体要件进行类型化的过程中形成的一类犯罪。刑法中的大部分犯罪只需要犯罪主体达到一定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力便可构成；但还有一类犯罪，除达到一定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力以外，还需要犯罪主体具有某些特定身份方能构成。其中，前者为犯罪的一般主体，后者为犯罪的特殊主体。在刑法学界，犯罪主体须具备特殊身份的犯罪往往被称为身份犯。身份犯的相关规定虽常见诸古今中外的立法，但对于身份犯的定义，各国刑法学界众说纷纭，莫衷一是。
一、大陆法系中的身份犯的概念
（一）日本
凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称做身份犯。这在日是通说。日本学者山中敬一指出：“不是只有‘者’这个表述一般主体的词语，也存在明示只有具有‘女子’（刑法第212条）、‘公务员或仲裁人’（刑法第197条）、‘医师、药剂师、医药品贩卖者、助产妇、律师辩护人、公证人’（刑法第134条）这样的特殊身份者才能成为犯罪主体的刑法法规。在我国，后者即构成要件上行为者一定的身份被认为必要的犯罪，叫身份犯……”日本学者木村龟二认为：“刑法规定只能以具有一定的身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯。”日本学者大跃义久指出：“我国刑法典，初步限定定为主体之犯罪类型外，还有在行为主体限定一定的人的犯罪类型。我们把前者叫做非身份犯（或者叫做普通犯），而将后者叫做身份犯。”[①]西田典之教授也认为：“刑法法规之中，也有将行为主体限定于具有一定身份的情形，这称为‘身份犯’。”[②]
需要指出的是，若依照我国大陆地区刑法学界的通说，日本关于“凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称做身份犯”的观点是有失偏颇的。因为这一表述在我国大陆地区刑法学界仅仅指真正身份犯，而不包括不影响定罪而仅影响量刑的不真正身份犯。然在日本刑法中，不真正身份犯是既影响定罪，又影响量刑的。如西田典之教授所言：“第65条2款有关因有无身份而‘刑’有轻重的场合，例如，单纯横领罪（第252条）与业务横领罪（第253条）、单纯赌博罪（第185条）与常习赌博罪（第186条）之间的关系便是如此，称之为加减性身份犯或不真正身份犯。”[③]显然，在日本刑法中不真正身份犯同样也影响定罪。
关于这一区别，将在身份犯的学理分类一章中详细论述。
（二）德国
德国刑法学界对身份犯的理解与日本大同小异，分歧也主要存在于对身份犯之具体成立范围的界定上。如德国学者纳古拉便认为，“身份单纯成为刑法加重或减轻事由时，必须严格地将之与身份犯区别开来。因为在身份单纯地成为处罚要件时，它本质上属于普通犯罪”。[④]
（三）意大利
意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为：“除‘任何人’都可以构成犯罪的情况外，法律还常常要求主体具有某种资格……甚至某种状态……这种情况就是人们所说的身份犯。而与之相应的‘非身份犯’则是指可以有任何人事实的犯罪。”
（四）我国台湾地区
在我国台湾地区，林山田教授称身份犯为特别犯，是与一般犯相对的概念，即“指唯有具备特定资格或条件之人，始适格之行为人，而能违犯之犯罪，例如受贿罪、杀害直系血亲尊亲属罪、亲属间盗窃罪、背信罪等”。[⑤]从其列举的罪行中，可见林山田教授所言身份犯之身份既包括定罪身份，又包括量刑身份。而韩忠谟教授等人则仅将身份犯界定为以一定身份作为犯罪构成要件之犯罪，缩小了其外延。[⑥]
二、我国大陆地区身份犯的概念
我国大陆刑法学界，对身份犯概念的认识也不一致。大体上可分为两种：
第一种观点认为除了将身份犯理解为一类犯罪以外，还可将其理解为犯罪人。如杨春洗教授认为：“身份犯即常人犯的对称，是指以一定身份或其他特定关系为犯罪构成要件或者刑法加减免除原因的犯罪或犯罪人。”[⑦]然而，该解释与刑法学界对“××犯”的一般理解不同。这是因为，在刑法理论中，“××犯”通常是指一类犯罪，而日常生活中人们往往将其理解为犯罪人，两者是相区别的。从而，第一种观点有扩大身份犯定义的外延之嫌。
第二种观点则仅将身份犯定位为一类犯罪，如高铭暄教授做出的界定：“在中外刑法理论上，也往往称要求特殊主体即犯罪人需具备特殊身份的犯罪，为身份犯。”[⑧]又如，陈兴良教授认为：“特殊主体是指具备一般主体的要件之外，还要求具有一定的身份作为其特定要件的犯罪主体。由这种特殊主体构成的犯罪，在刑法上称为身份犯。”[⑨]这两位学者的落脚点都在于身份犯是一类犯罪。但这一观点在涉及具体成立范围时也存在着分歧。其一，具有代表性的见解是孙赝杰先生所说的，“身份犯是指行为人具有法律规定的某种特定身份作为犯罪构成必要要件的犯罪”。[⑩]其二，如张明楷教授所言：“客观构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑法的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪，称为身份犯。”再如，马克昌教授认为：“由于一定的身份而成立的犯罪或者影响刑法轻重的犯罪，在刑法理论上叫做身份犯。”我国大陆刑法学界通说认为，身份犯之身份应包括定罪身份与量刑身份。然孙所代表的见解只提到身份犯之定罪身份，而不涉及量刑身份，乃以偏概全。而张、马所代表的见解虽囊括了定罪身份和量刑身份，但较之孙之观点，未突出身份犯之法定性的特征。所以笔者较为倾向赵秉志教授的观点，即：“在刑法理论上，通常还将以特殊身份作为主体构成要件或者刑法加减根据的犯罪称为身份犯。”
三、英美法系中的身份犯的概念
在英美法系中，身份犯是指一种存在状态或情状（a condition or a state of being），它因为刑法的规定而具有可罚性。也就是通常所说的，身份犯“是根据是什么而不是做什么来确定的犯罪”。
虽然在立法和司法实践中，身份犯“在普通法和成文法中有很长的历史，未受到法院的根本怀疑”，但其合理性在刑法学界引起了很大的争议。产生争议的主要原因在于人们对身份的罪行化是否（或在多大程度上）与犯罪行为要件不一致这方面的认识存在混乱。
反对者的意见可归纳为两点。其一，惩罚身份同刑法干预对象应该是行为的普遍原理不协调，因此他们反对个人因为其身份承担责任的可接受性。如罗格斯教授在讨论吸毒问题时写道：“成为吸毒者不是犯罪的理由就是因为它不是行为，这在某种程度上意味着没有发生任何事情而导致有责任的判处。”也有人指出，“国家努力惩罚身份而不是行为，产生了至少是违宪的蛮横”。更有甚者，戴乐·布罗德与罗伯特·梅森认为“大多数身份犯都可能是违宪的”。其二，反对意见还认为，身份不是抽象的，而是由一系列作为和不作为构成的，所以惩罚身份的实质仍然是惩罚行为。
但身份犯的认同者则主要考虑到行为人违反了刑法的禁止性规定，非法地保持了构成犯罪的存在状态或情状，而这样一种状态或情状恰恰会造成一定的危害社会的结果。如罗林·帕金斯教授坚持认为：“法律并不反对对那些具有引起社会厌恶的身份的人给以惩罚。”此外，认同者亦对身份犯的行为性持否定态度。如道格拉斯·N·胡萨克教授以一个外国人处于“在美国有目的的逗留超过了任何条件所允许的时间”这种状态而构成身份犯罪为例，说明身份犯并不以行为为要件，客观上反驳了反对者的第二条反对意见。他还指出，“在有些情况下，对身份而不是行为进行处罚，可能是保障不容置疑的合理立法目的的更适当的方法。”虽说绝大多数身份或状态牵涉一个或多个行为，但许多英美刑法学者同样认识到，不可能将绝大多数作为犯罪行为的身份或状态还原为一个或多个行为。
由此观之，英美法系刑法学中的身份或状态，与大陆法系中的身份犯在本质上是有所区别的。由于笔者能力有限，故本文研究的重点仅在于大陆法系中的身份犯，至于英美法系中的身份犯在其他章节中将不予探讨。
第二节 身份犯概念界定之关键——对身份的理解
一、身份的概念
（一）国外刑法学界对于身份概念之探讨
尽管很多国家刑法里都有关于身份的明文规定，但是关于身份的法定概念却极为罕见的唯一能称得上是身份的法定概念是日本昭和二十七年九月十九日《日本最高裁判所刑事判例集》（第6卷）第1083页的解释，该解释认为：“所谓‘身份’，并不局限于男女性别、本国人还是外国人、亲属关系、具有公务员资格之类的关系，而是泛指一切与一定的犯罪行为有关的犯人关系的特殊地位和状态。”
而日本刑法学者的观点归结起来有如下几种：
其一，特定资格或关系说。“犯罪构成事实，优势以行为者具有特定资格或人的关系为要件着，前者，如受贿罪之构成，要求行为人必须具有公务员之资格；后者，如杀害尊亲属罪，以行为者对于被害人有为子之关系为构成要件是。是则刑法上之身份云云，要不外就犯罪构成要件或刑法加重减轻之条件，行为者所有一定条件之资格或关系而言耳。”大场茂马如是说。
其二，特别地位说。持这一说法的有九里田益喜：“刑法上之所谓身份，其意义非常广泛，凡一定犯罪主体所必须具备之特别地位，皆是。”
其三，特定事实说。如泉二新熊的界定：“刑法上之所谓身份，其意义甚广，凡一定犯罪主体所必须具备之事实，皆可名之曰身份。”
其四，特种事情说。“刑法上所谓身份，系指犯罪之特别构成要件，与夫有关刑法加重减免等之特种事情，专属于犯罪一身者而言。”
（二）我国刑法学界对于身份概念之探讨
我国刑法学界对身份犯之身份也做了较为深入的研究，具体有如下几种观点：
其一，地位、资格、状态说。持此种说法的有大陆地区的张明楷教授认为：“身份是指行为人的特殊资格，以及其他的与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会上的特殊地位或者状态。”赵秉志教授认为：“犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的特定的资格、地位或状态。”台湾地区的蔡墩铭教授认为：“所谓身份，是指犯人一身所具有之资格、地位或状态。”
其二，资格及人身关系说。台湾地区的高仰止教授持此观点：“所谓身份者，系指专属于犯人所具有的特定资格及人身关系而言。”
其三，资格说。代表者台湾地区林山田教授认为：“所谓‘身份’，乃是指行为人所具有之特定资格。”
其四，资格或事实情况说。大陆地区高铭暄教授认为：“所谓‘身份’，狭而言之，是指行为人终身或在一定所具有的特定资格或情况；广而言之，是指行为人所具有的特定资格或情况。”赵廷光教授等学者同意此说。
其五，资格或人身状况说。大陆地区马克昌教授持此说：“刑法中的身份，是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。”
其六，个人要素说。代表者的大陆学者鲍遂献认为：“刑法中的身份，是指法律明文规定的，对定罪量刑有一定影响的个人要素。”
其七，地位或生理、病理特征说。大陆地区何秉松教授认为：“所谓‘特定身份’，是指一切与一定犯罪行为有关的、主体在一定的社会关系上的特殊地位或者某些生理、病理特征。”
其八，地位说。大陆地区陈兴良教授认为：“身份是人在一定的社会关系中的地位。”
（三）身份概念之总括
上述几种学说归纳起来，不难看出学者们是从狭义、广义、最广义的不同角度给“身份”下定义的。
狭义说更多的是从社会意义上来界定这一概念的，即身份就是犯罪主体所具备的特定资格或者地位。我们谈到一个人的资格或地位时，一般是指这个人所具有的职务。贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪中的身份即是。这种意义上的身份也就是我们一般所谓的犯罪主体的特殊身份。
广义所认为，身份是指专属于犯罪人所具有的特定的人身关系。换言之，就是犯罪主体所具有的影响其刑事责任的一切具有人的关系性质的特定关系。它除了包括狭义说所指的一个人所具有的特定资格和地位以外，还包括影响犯罪人刑事责任的人身关系。如具有特定抚养义务的人才可能成为遗弃罪、虐待罪的主体。
最广义的说则认为，犯罪主体的身份，是指法律规定的决定一个人刑事责任的有无或轻重的一定的个人要素。除涵盖上述两种学说做出的界定外，他还包括一个人特定的生理和社会要素，比如男女性别、聋哑人、盲人、未成年人、怀孕妇女等。
二、身份概念界定之争鸣
（一）主观目的是否为刑法上的身份
德国刑法理论以前认为，身份应当具有某种程度的连续性，而目的并不具有此特征，因而，特定的目的不属于刑法中的身份。但现在的刑法理论通说认为，身份不要求具有连续性，而且德国现行刑法已不再使用“身份”一词，代之以“特定的个人要素”，所以，刑法中的身份应当包括行为人的特定目的。可见德国刑法学界对此经历了一个由否定到肯定的过程。但即便是现行刑法所谓的“特定的个人要素”，现在仍有德国学者认为不应该包括行为人的“特定目的”。如李斯特先生就认为：“根据该规定，只有那些人格中具有加重或减轻处罚的个人特点或特定关系之人，才为共犯。……青少年犯罪、重新犯罪、加重处罚的职业犯和习惯犯等同样适用此原则。但该原则不适用于某些构成要件中强调的‘目的’和谋杀的思考，因为它们缺少存在于‘个人特点和个人关系’特征中的实现、持续的本质要素这些心理方面的事实。”
而日本刑法学界仍存在肯定说和否定说。肯定说认为，身份实际上是一种责任要素，不一定是一种具有持续性的要素，所以，行为人的特定目的也应该包含其中。持该说的有西原春夫教授。否定说则认为，身份是一种地位或状态，因而必须具有某种程度的连续性，目的只是意思的心理要素，不属于刑法上的所谓身份。大塚仁教授、小野庆二与植田重正博士持此说。
我国大陆刑法学界同样持肯定和否定两种说。高铭暄教授认为：“行为人的主观方面的情况，例如具有某种目的或动机……不属于这里所说的身份。”可见高教授对此是持否定态度的。而张明楷教授则认为主观目的可以是“特定的个人要素”，但是此处的“特定的个人要素”是有限定的，是指“除了身份之外的特定的个人要素”，也就是说“特定的个人要素”并不等同于身份。“特殊身份是行为主体在人身方面的特殊资格、地位或状态，并具有一定的持续性，因此，特定犯罪目的与动机等心理状态，不宜归为特殊身份。”由此观之，张明楷教授明确否定犯罪动机与目的的身份性。
而我国台湾地区学者则认为，在纯正身份犯中，特定目的不是身份，但在非纯正身份犯中，犯罪人的特定目的就可以看做是身份的一种。“……单纯犯罪之常习性或目的犯之目的，行为人虽具有继续的或意识的心理状态，已不属于纯正身份犯之身份，但非纯正身份犯，其所称身份之含义甚广……故营利掠诱罪之营利目的，亦不失为非纯正身份犯之身份。”
（二）非法身份能否成为刑法中犯罪主体的身份
我国大陆刑法学界对此持肯定与否定两派意见。
持肯定意见的学者认为，刑法中的身份犯是刑法规范所否定的身份，不管是合法的身份还是非法的身份，只要是在认定犯罪的时候对定罪或者量刑有所影响，都应当看做是刑法中的身份。如张明楷教授就明确将“境外黑社会组织的人员”看做是特殊身份。
持反对意见者则认为犯罪主体所要求的特殊身份，应该仅指行为人事实危害行为之前便已经存在的身份，不能包括行为人实施危害行为之后所形成的身份。如马克昌教授认为：“一些论著将累犯、犯罪、直接责任人员，乃至首要犯罪分子、罪恶重大分子也列为犯罪的特殊身份，这是不科学的。作为犯罪主体中的特殊身份，只能是行为人自身所具有的，而不是通过行为反应出来的。”此外，持否定意见者还有如下补充意见：其一，非法的“身份”任何人都能通过自己的非法行为而取得，而不像合法的身份那样需要具备一定的条件和手续，因此，如果任何人都可以随意取得“身份”，那么刑法就失去了规定身份犯的特定意义。其二，非法的“身份”难以有一个特定的判断标准，往往是其事实了一定的非法或犯罪行为之后，才能确定其具有这种“身份”。如神汉和巫婆，他们往往也有自己的一定的职业，其不过是暗地里从事迷信活动，骗取钱财而已。如果其不实施这种迷信活动，如何能判断其是神汉或巫婆呢？而如果是其已经实施了迷信活动并骗取了钱财，那么说明其是神汉、巫婆，然后认定其犯罪。这说明，其是否有神汉或巫婆的“身份”，是有其违法犯罪行为确定的，而不是事先就已经规定好的。就然如此，这种“身份”，在这里对定罪没有特定的意义。
需要指出的是，以上论述的非法身份是指为刑法所禁止的身份。但还有一种情况，即不具备实质条件的主体通过欺骗手段获得形式合格的身份，并依据此身份从事相应的取权行为。有学者提出，只要行为人特殊身份的取得有齐备的手续，形式上符合法律规定，行为人即可成立利用该身份的身份犯。如实践中所谓的“三陪女”当上宣传部长的情形，只要其利用部长身份实施了国家工作人员的身份犯，就可以成立该罪。如果坚持认为身份的取得必须合法，反倒会出现如下奇怪现象：通过非正当途径取得国家工作人员身份的人都会因其刑法身份的来源“非法性”而得以逍遥法外或处刑明显偏轻。
（三）不具有某种“身份”的身份被当做一种刑法上的身份的情况
张明楷教授将“非法行医罪”的主体视为一种特殊主体，因为其犯罪主体必须是“未取得医生执业资格的人”。依照这一逻辑，有学者亦推导出盗窃罪为纯正身份犯的结论。推导过程如下：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任的必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”该项规定从理论上讲，如果盗窃者与被盗窃者之间有亲属关系，那么对盗窃者的行为就可以不定罪，反过来，就可以推导出，“行为者与被害者之间没有亲属关系”的这种身份，就是盗窃罪的必需要件。所以，从这个意义上来说，盗窃罪就是一种纯正身份犯。这样显然扩大了身份犯的范围，因此张明楷教授的观点有待商榷。
第二章 身份犯的本质
第一节 关于身份犯本质的主要学说
一、法益侵害说
法益侵害说主张，犯罪的本质是对法律所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。该观点最先由必恩堡姆提出，后得到李斯特等学者的继承与发展。其核心是：法益是法所保护的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使得生活利益上升为法益。犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。
身份犯作为一类犯罪，故其本质也是对法益的侵害或威胁。德国刑法学者克拉莫反对将义务违反视为身份犯的本质。平野龙一教授也认为，“根据认为法益侵害（与危险）是违法性的实质的见解，特别是真正不作为犯，如果不是具有身份者，事实上，也许不可能侵害该法益。譬如，以渎职罪中的公务员身份为例，若无公务员身份，则不可能侵犯‘公务的廉洁性以及公务的公正性法益’，故立法者乃将公务员的渎职行为，规定为犯罪。”但平野龙一教授的观点遭到如下批驳：他认为不具有身份者则不可能对与之身份相关的法益造成侵害或引起威胁，然而日本刑法典第65条第1款规定：“对于因身份而构成的犯罪行为加功时，加功者虽无身份，仍为共犯。”换言之，无身份者尽管不具有特殊身份，不能单独构成身份犯罪，但是却可以与有身份者成为身份犯的共犯。
二、义务违反说
义务违反说认为，犯罪的本质是违反义务。该学说由德国学者谢夫斯坦提出。
在阐释身份犯的本质时，许多学者采取此说。如日本学者木村龟二认为：“在社会的、法律的等关于人的关系中对于满足身份犯的原因，要从具有承担特定义务的地位或资格的人犯罪这种角度来把握。”德国方面，朗格、加拉斯、罗克辛亦持该说。即身份犯中，义务是犯罪支配的核心部分，亦为犯罪支配的前提。如罗克辛教授指出的那样：“一般的犯罪是能够由任何人实施的犯罪，这些犯罪大多，但也不绝对是以‘任何人’这个词开始的。这并不意味着每个人都一定能够完成所有的行为构成的全部行为。相反，特殊的犯罪只能够有具有特定属性的行为人来实施。”此外，德国学者威采尔在论证强奸罪不是纯正身份犯时，亦采义务违反说：纯正身份犯之本质在于具有一定的身份之人违反了基于该身份关系承担的特定义务，而男性并不因为其具有男性之身份而在法律上承担任何特别义务，因而强奸罪并不是纯正身份犯。
三、折衷说
该说并不反对以法益侵害说解释犯罪本质，但不能否认犯罪有违反义务的一面。如大冢仁教授所言：“今日的刑罚法规，都是以从我们个人的观点来看属于生活利益或者属于国家的、社会的观点中的利益为保护的对象，可以认为犯罪是以法益为其核心来构成的。……进一步考虑是，须率直地承认犯罪中也存在应作为义务违反来把握的一面。”故该学说主张以法益侵害说说与义务违反说来解释身份犯的本质。
在具体的解释过程中，折衷说学者又认为纯正身份犯与不纯正身份犯性质不同：前者以对法益的侵害为其犯罪本质，后者则是基于身份者的义务所产生的处罚上的不同。山中敬一教授所言：“关于真正身份犯，应当根据身份犯中的保护法益的观点来解决。……而对于刑法第65条第2项中的共犯，因为仅仅有身份犯的正犯才能受较强的期待，所以无身份者只能科以通常的刑罚。”
第二节 各家之言在我国大陆刑法学界之体现
一、法益侵害说
大陆学者杨辉忠提出“三重法益论”。首先，他批驳了义务违反说。他指出，有时候，身份犯罪主体的特别义务与一般主体犯罪的传统义务呈现出基本一致的局面或者两者之间的界限及其狭窄，所以，从特别义务方面去探求身份犯的实质，有时候是不能得到结果的，比如强奸罪，就很难说男子会有什么特别义务。
其“三重法益论”的逻辑：每个犯罪都侵害了刑法所保护的整个社会关系，所以说，每个犯罪最起码首先都侵害了一个相同的社会关系，我们将这种社会关系叫做普通法益。但作为身份犯，该种犯罪在侵害普通法益的同时，又侵害了其由犯罪主体的特定身份而产生的一种法律所保护的特别的社会关系，即特别法益。但有时候，特别法益也有可能被有身份者和无身份者同时侵害，比如说受贿罪和行贿罪，就同时侵害了一个法益——国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，在这种场合下，仅从法律所保护的特别法益去探求身份犯的实质，也是无法得到结果的。所以他又在此基础上强调主体的特定性，即身份犯的主体必须是负有一定义务的特定的人。
总结以上论述，其“三重法益论”可概括为：身份犯的本质在于特定的义务主体侵害了法律所保护的特定的法益，身份犯的主体在违背自己特定义务侵害刑法所保护的特定法益的同时，也侵害了刑法所保护的普通法益。
二、义务违反说
赵秉志教授持义务违反说。他认为，“刑法之所以将特定身份规定为某些犯罪的主体要件，是由于行为人所具有的特定身份与法律上一定的权利和义务紧密相关，这些特定的身份赋予有此身份者特定的职责即权利和义务，这些权利的正确行使和这些义务的忠实履行，是维护统治阶级所需要的正常的社会关系和法律秩序所必需的。如果具有特定身份者不正确执行其身份所赋予的职责，实施严重滥用权利或者违背、不履行其义务的行为，就严重破坏了统治阶级用刑法保护的权利和义务关系，从而具有了相当严重的社会危害性，危害了统治阶级的利益和法律秩序。针对特定身份者破坏特定的权利义务关系、危害社会的客观事实，为了有效地维护统治阶级的利益及其所需要的社会秩序，国家的刑事立法就要强制这种特定身份者承受刑事法律上的否定评价及作为其法律后果的刑罚制裁；具有特定身份的行为人也应当承担这种刑事否定评价和刑事制裁。概言之，刑法之所以把特定身份规定为某些犯罪的主体要件，主要是由刑事责任的实质决定的。具有特定身份者对特定权利和义务关系的破坏行为严重危害了社会，这就在特定身份者与以司法机关为代表的国家之间引起了一种新的权利义务关系，即刑事法律关系，国家因此就要追究行为人的刑事责任，对其行为定罪处罚，以维护遭行为破坏的特定权利义务关系。可见，特定身份之所以影响某些犯罪的定罪，乃是因为具有特定身份者具有相当严重的社会危害性。对于加减身份而言，由于刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据，而特定身份与特定权利义务关系相关联。具有特定身份者与无此特定身份者虽然实施相同或相近的危害行为，由于特定身份的影响，两种行为人的恶性大小和客观危害轻重会有所不同，这种差异进而影响到行为人刑事责任程度的不同，有无特定身份的刑事责任程度既然有别，其刑罚轻重理当不同。立法上体现和要求有无身份者刑罚轻重的不同，归根结底，是为了使刑法与犯罪者的责任程度相适应，以有效地惩治犯罪和达到刑罚目的。”
三、折衷说
陈兴良教授认为：“尽管在对整个犯罪性质的理解上法益侵害说更为妥帖。但在对于某些特定犯罪类型的性质理解上，义务违反说仍有可取之处。”可见其采折衷说。
第三章 身份犯的学理分类
第一节 我国大陆地区以外其他国家或地区关于身份犯的学理分类及其研究
一、日本
日本根据犯罪主体的身份对定罪和量刑的不同影响，将身份犯划分为纯正身份犯与不纯正身份犯。这种分法主要是依据日本刑法第65条规定。日本刑法典第65条规定：“（一）对于因身份而构成的犯罪行为加功时，加功者虽无其身份，仍为共犯。（二）因身份而特别处以轻重刑罚时，对于无此身份的人，应科以通常之刑。”所谓纯正身份犯，又称构成身份犯，是指在构成要件中规定的犯罪主体限于具有一定身份者的情况。也就是第1款所指“因身份而构成的犯罪”。如贪污罪、受贿罪等。而不纯正身份犯，又称加减身份犯，是指刑法一般没有限制犯罪的主体，但由具有一定的身份者实施是规定较重或较轻刑罚的情况。也就是第2款所说的“因身份特别处以轻重刑罚”的犯罪。如杀害尊亲属罪、常习赌博罪。
但也有学者认为，法条所规定的构成身份或者加减身份这种形式上的区别，根本不能成为规定身份的不同作用的理由。实际上，第1款应是以违法身份为要件的违法身份犯，而第2款是以责任身份为要件的责任身份犯。
二、我国台湾地区
我国台湾地区也将身份犯划分为纯正身份犯与不纯正身份犯。其划分依据是我国台湾地区“刑法”第31条的规定。而我国台湾地区“刑法”第31条规定：“（一）因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论处。（二）因身份或其他特定关系而致刑有轻重或免除者，其无特定身份之人，科以通常之刑。”
三、德国
德国也同样采取纯正身份犯与不纯正身份犯的分类方法。但对具体犯罪是纯正身份犯还是不纯正身份犯的认定上有争议。典型的例子是强奸罪。有学者认为，由于强奸罪之行为主体限于男性，所以该罪应当是身份犯，而且是纯正身份犯。但也有学者——如M.E.迈耶——则认为，强奸罪的主体限于男性，是指强奸罪的实行主体，是从一般意义上说的，其实，女性也可以是强奸罪的共同正犯或间接正犯，所以，强奸罪在样态上绝非以特定主体为其前提，故绝非身份犯。正是因为强奸罪的实行行为只能由男子来实施，而女子有可能作为强奸犯的间接正犯或共同正犯，所以，也有学者将强奸犯称为“部分身份犯”和“复合身份犯”。
四、意大利
在意大利刑法理论中，有“排他性身份犯”与“非排他性身份犯”的划分。“排他性身份犯”又称“自手犯”，是指只能由具有某种身份的人亲自实施的犯罪。而“非排他性身份犯”有可以由具备特定身份的人与他人共同实施的情况，也就是犯罪主体（具有特定身份者）即使不亲自实施某罪之犯罪构成要件的行为，而是教唆或帮助他人来实施，但该主体仍然构成该罪之正犯的情况。
第二节 我国大陆地区关于身份犯的学理分类及其研究
通说将身份犯划分为真正身份犯与不真正身份犯。当然也不乏其他关于学理分类方面的研究。以下简单列举一些研究成果：
一、真正身份犯与不真正身份犯以外的第三种类别——准真正身份犯
之前在阐述德国刑法学界的学理分类时提到的“部分身份犯”和“符合身份犯”的提法类似于有些学者提出的真正身份犯与不真正身份犯的身份犯以外的第三种类别——“准真正身份犯”。
所谓准纯正身份犯，是指刑法中明文规定的一般由特定身份的主体才能构成，但在有些情况下，不具备特定身份犯的人也可以构成，但有身份者并不因为其特别的身份而得以加重、减轻或者免除刑事责任的一类犯罪。
它不同于纯正身份犯，因为犯罪主体即便不具备某种犯罪一般要求的主体必须具备的特定身份，在某些场合，也可以构成该种犯罪。以我国1997年刑法中的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪为例。根据刑法规定，渎职罪一章中的所有犯罪，必须是有具有国家机关工作人员身份的人才可以构成，其中当然也包括故意泄露国家机密罪和过失泄露国家机密罪。但同时刑法又规定，不具有国家机关工作人员身份的人也可以构成故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。
并且它也不同于不纯正身份犯，因为犯罪主体所具有的特定身份体现不出其与一般主体在量刑裁量方面的不同。再如故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，虽然刑法规定无论是有身份者还是无身份者都可以构成，但并没有规定有身份者与无身份者不同的刑事责任。
二、关于纯正身份犯与不纯正身份犯的认定与日本等国的不同之处
我国刑法学界通说为：身份既影响定罪，又影响刑罚轻重的，是纯正身份犯。身份有定罪身份与量刑身份之分，定罪身份是犯罪构成的身份，无此身份，行为人就不能构成某种特定犯罪；而量刑身份是在某种犯罪已经成立的前提下仅仅影响行为人刑事责任轻重的一种身份。定罪身份与量刑身份是不存在交叉关系的。定罪身份是一种犯罪构成要件的身份，因此能够影响犯罪的性质从而影响量刑，但定罪身份绝不可能不影响犯罪的性质而仅影响量刑。而由于量刑身份不是犯罪构成要件的身份，所以在任何情况下，量刑身份都不会影响犯罪的性质。
而日本的通说以及我国一部分学者则认为，身份既影响犯罪的性质，又影响量刑轻重的，应该属于不纯正身份犯。对于同一种犯罪行为，如果有身份者与无身份者都可以实施，而刑法本别将其规定为不同的犯罪，两罪的区别仅仅在于因为犯罪主体的不同而影响量刑的轻重那么有身份者实施的犯罪就是不纯正身份犯。
例如，对于邮政工作人员与非邮政工作人员共同损毁邮政工作人员保管的邮件的行为而言，陈兴良教授主张应该将邮政工作人员实施的犯罪归入纯正身份犯的范畴，而日本的通说及马克昌教授则主张该犯罪属于不纯正身份犯。
此种分歧的出现，有着立法理念、立法基础、规定方式、文化背景等差异上的原因。应该说我国刑法学界的通说是比较切合自身当下司法实践的。日本等国家的刑罚规定的十分细致，存在许多性质相同而主体不同而被规定为不同罪名的犯罪。如杀害尊亲属罪便是从杀人罪中分离出来的。因此杀害尊亲属罪相对于杀人罪为不纯正身份犯。而我国刑法则没有杀害尊亲属罪。又如，以贪污罪和盗窃罪为例，若按照日本学者的说法，贪污罪也是不纯正身份犯，但我国多数学者认为贪污罪是典型的纯正身份犯。因为，构成贪污罪不仅要求行为人为国家工作人员或者委托管理、经营国有财产的人员，而且客观上还要求其利用本人职务上的便利实施非法占有国有财产的行为，如果该特殊主体仅利用自己熟悉的工作环境的条件、而非职务上的便利秘密窃取单位财务的，只能以盗窃罪论处，而不成立贪污罪。也就是说，贪污罪与盗窃罪完全是两种不同的犯罪。
而我国刑法中所谓的不真正身份犯，是指在同一法条中规定的前提下，由于犯罪主体身份而影响量刑的情形。如非法搜查罪中的司法机关工作人员非法搜查的情形、诬告陷害罪中的国家机关工作人员诬告陷害的情形等。
三、“排他性身份犯”、“非排他性身份犯”与我们通常所说的“纯正身份犯”、“不纯正身份犯”是否相对
有的学者认为两者是相对的，但反对者认为排他性身份犯与非排他性身份犯的划分是以无身份者能否与有身份者共同构成某个身份犯罪为标准进行划分的，若无身份者能与有身份者共同构成某个身份犯罪的共同正犯，就是非排他性身份犯，反之，则为排他性身份犯。也就是说，排他性身份犯与非排他性身份犯是在纯正身份犯的范围内进行划分与探讨的，与不纯正身份犯没有任何关系。
第四章 身份犯的定罪与处罚
第一节 身份犯之单独犯的定罪与处罚
身份犯是以行为人的特定身份作为构成要件或影响刑罚轻重的犯罪，故行为人在实施犯罪行为时，必须具备特定的身份。但值得关注的是，行为人利用过去的地位或者职务造成的影响实施犯罪的，能否以身份犯论处？这一问题突出表现在刑法理论和司法实践中都颇受争议的“余权受贿”情形。
对此，理论界存在肯定说与否定说。一种观点认为离退休的国家工作人员不能成为受贿罪的主体。这是因为受贿罪以国家工作人员利用职务上的便利为构成行为要件的，所谓“利用职务上的便利”应指行为时的职务和权力，并且收受贿赂同职务行为有着直接的、必然的联系，这也是刑法规定“利用职务上的便利”的真正含义。也就是说，职务作为一种法定身份，应是行为人所现实具有的。而离退休的国家工作人员，已经离开了原有的岗位，从法律上讲，他们就是普通公民了，即使在事实上还保留着国家工作人员的级别和待遇，但已经不具有相应的职权，也不再承担过去的职务和义务，因而他们不可能再通过自己的职务行为去实施危害国家的职务活动，即使其利用过去所形成的便利条件和影响达到了同样的目的，两者也不能相提并论。另一种观点则认为离退休的国家工作人员可作为受贿罪的主体。原因如下：其一，国家工作人员离退休后仍享有国家公务员待遇，与其在位时并没有本质区别；其二，国家工作人员离退休后，虽然不在担任原职务，但原职务的影响依然存在，尚有“余权”；其三，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》指出：“已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋求利益，而本人从中想请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”
第二节 身份犯之共犯的定罪与处罚
本节将主要论述混合身份共犯问题。
一、混合身份共犯的概念
混合身份共犯是指由有特定身份者与无特定身份者所共同进行的犯罪。
其含义有广义与狭义之分。其中，广义的混合身份共犯包括两种情况：第一，有特定身份的人和无特定身份的人基于共同的故意而进行的非身份犯罪；第二，有特定身份的人与无特定身份的人基于共同的故意，共同利用有身份者的特定身份，而实行的一种一般仅能由有身份者才能构成的身份犯罪。而狭义的混合身份共犯是上述广义的混合身份共犯的第二种情况，即特定身份的人与无特定身份的人基于共同的故意，共同利用有身份者的特定身份，而实行的一种一般仅能由有身份者才能构成的身份犯罪。
而本节所探讨的混合身份共犯是指狭义的混合身份共犯。
二、混合身份共犯的刑事责任
（一）共犯从属性学说与共犯独立性学说
关于共犯与正犯之间的关系，在大陆刑法学界，存在着共犯的从属性和共犯的独立性两种学说。
共犯从属性学说是一种以客观主义为基础的共同犯罪理论，主张此说的代表人物有德国的刑法学家毕克迈耶尔、梅耶、贝林格、蒙琴格、李斯特和日本的刑法学家小野清一郎、龙川幸泽等。共犯从属性学说认为，共犯对于正犯具有从属性，即共犯的成立及其可罚性，以存在一定的实行行为为存在前提，因此，只有在正犯已经构成犯罪并且具有可罚性的情况下，共犯才得以成立并具有可罚性。
共犯独立性学说是建立在主观主义理论基础之上的共犯理论。主张此说的代表人物有德国的刑法学家宾丁、科勒、纳格勒以及日本的刑法学家牧野英一、木村龟二等。共犯独立性学说认为，犯罪是行为人的主观恶性的表现，共犯的教唆犯与帮助行为是一种独立实现自己的犯罪的行为，并非从属于正犯，因此，在二人以上共同参与犯罪的场合，不应认为有从属于他人的犯罪的情形。共犯的教唆犯与帮助行为应认为是独立的犯罪行为，故应独立地给予处罚。
接下来，让我们以两种学说对日本刑法典第65条第2款的解释来理解两者的区别。日本刑法第65条第2款规定：“因身份而特别处以轻重刑法时，对于无此身份的人，应科以通常之刑。”关键是对第2款“可以通常之刑”的解释。共犯从属性学说会认为，这是说，定罪仍然根据正犯的性质所决定的共同犯罪的性质来定罪，但在量刑的时候，因为行为人不具有特定的身份，所以在有身份者因身份而加重、减轻或者免除刑罚的时候，对于行为人只能按照该罪的一般法定刑进行量刑。如无身份者甲教唆有身份者乙杀死乙的父亲。在这个案件中，乙因为与被害人有父子关系，所以其行为应该定为杀害直系尊亲属罪，而对于教唆犯甲，因为他与被害人之间没有亲属关系，但按照共犯从属说，对甲行为的定性，应该从属于对乙的行为的定性，也就是说，对甲的行为，也应该按照杀害直系尊亲属罪来定罪。只不过，由于甲在本案中没有特定的身份，所以对甲的处罚，应该按照杀害直系尊亲属罪的一般的法定刑来进行量刑。而共犯独立性学说则会认为，这是说不是按照有身份者构成的身份犯的一般法定刑来处罚，而是在行为的定性上就应该有所区别。又如，无身份者甲教唆有身份者乙杀害乙的父亲这一例子。对于甲，因为它与被害人之间没有亲属关系，所以对于他的行为就应该是普通杀人罪，按照普通杀人罪的法定刑进行量刑。
（二）我国刑法学界的关于混合身份共犯刑事责任的探讨
1.主犯罪质决定说
该学说主张按照主犯的行为性质来确定共同犯罪的性质。
该学说在有身份者亲自实施犯罪行为且是主犯的情况下是可行的。但其缺陷也十分明显：其一，如果有身份者与无身份者皆为主犯，应该按哪一个行为人的罪质来定罪的问题。其二，如果无身份者是教唆犯，但在共同犯罪中其主要作用的即是主犯，若是按主犯性质定罪，即按照教唆犯的性质定罪，这就与我国的刑法理论不合，因为，在我国的刑法理论中，教唆犯的罪质是从属于实行犯的罪质的，不能单独定罪。其三，赵秉志教授曾举例，如果一个国家工作人员（有身份者）与一个普通公民（即无身份者）共同窃取前者管理的公共财物，而且其中的公民是主犯，国家工作人员为从犯，这时就得以无国家工作人员身份的普通公民的行为性质来确定共同犯罪的性质，则该案就得定为盗窃罪，这样就歪曲了两人共同利用有身份者的身份窃取公共财物的事实。这既有悖于共同犯罪关于共同故意和共同犯罪行为的基本原理，也抹杀了法定的特殊主体对定罪应有的作用。其四，违背罪刑相适应原则。因为若非身份人员是主犯，而有身份者是从犯时，定位非身份犯罪。对有身份者有轻纵之嫌。反之又有加重刑事责任之嫌。
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