2018无被害人犯罪非犯罪化处理的宪法学审视——从“马尧海案”说起
关键词: 聚众淫乱罪；无被害人犯罪；自我决定权；比例原则；司法能动内容提要: “马尧海案”本身及其由其所引发的巨大争议，使我们不得不重新审视我国刑法所规定的“聚众淫乱罪”。从刑法学角度分析，基于刑法的谦抑性，无被害人犯罪应当非罪化；从宪法学角度分析，公民享有自我决定权，对于公民权利的限制必须符合宪法意义上的比例原则。私密性的聚众淫乱行为如果被入罪，即属于无被害人犯罪。这侵害了公民的自我决定权，不符合宪法意义上的比例原则。“马尧海案”启示我们，当下中国正处于重要的社会转型期，这期间会有大量的新兴权利产生。法官有必要采取司法能动主义，以保护公民的新兴权利。
一、问题的提出
2010年3月5日，南京某大学副教授马尧海等22人，被南京市秦淮区检察院以“聚众淫乱罪”提起公诉。2010年4月7日，该案在秦淮区法院进行不公开审理。根据检察机关掌握的材料，2007年夏天至2009年8月间，22名被告人通过网络结识后，结伙在南京市秦淮区、鼓楼区、玄武区等处，先后35次聚集多人，以所谓的换妻游戏进行淫乱活动。其中，马尧海组织或参与的“换妻”活动共18起，有些发生在旅馆，有些发生在其家中。
副教授“换妻”事件经过平面媒体和网络媒体报道后，争论文章迅速涌现、络绎不绝且相互转载。着名社会学家、性学家李银河撰文指出：“换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式，它的确违反习俗，绝大多数人不但不会去参与，也根本不赞成这种做法。但是，仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺” 。中国政法大学何兵教授认为：马尧海案的法学意义，是提醒了法律，“当人们的社会观念、行为规则都已经发生变化的时候，它应该如何变化？”“聚众淫乱罪已经到了需要修订的时候。马尧海案正好为了修改该法的一个契机” 。
在各界的高度关注之下，2010年5月20日，南京市秦淮区人民法院作出一审判决，认定马尧海等22人聚众淫乱罪成立，并对马尧海进行从重处罚，判处其有期徒刑三年六个月。其他21人中，18名被告人分别被判处一年到二年六个月不等的有期徒刑，其中有14人适用缓刑；其余3名被告人因犯罪情节较轻且有自首情节被判处免予刑事处罚。审判结束时，马尧海当庭表示上诉。 在该案判决作出之后的第二天（5月21日），《法制日报》就发表一篇署名文章，支持法院判决 ；同一天，北京电视台《北京您早》节目电话采访了中国政法大学洪道德教授和北京大学夏学銮教授，二人都表示支持法院的判决。那么，该案究竟为什么会受到各方的高度关注并引发广泛的争议呢？
本案中，法院对马尧海等22人作出有罪判决的法律依据是《中华人民共和国刑法》第三百零一条第一款。依据《刑法》第三百零一条第一款，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在法院看来，三人以上聚众宿奸，不论公然还是私密，都构成聚众淫乱罪。但是学界通说则认为，“聚众淫乱罪是指三人以上聚众奸宿，或者进行其他淫乱活动；淫乱行为除了包括自然性交外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为”。 参与聚众淫乱的人应该是自愿的，而不是被强迫的；否则，则视行为性质与具体情况，认定为强奸罪或强制猥亵罪，或者实行数罪并罚。 此外，“淫乱”可以分为公然性淫乱和私密性淫乱。前者是指，当众进行或者采取其他使公众能够听到或看到的方式进行的淫乱； 后者是指，避开公共场所，秘密进行的，尽量不为人知的淫乱活动。 只有公然性的淫乱才构成本罪，私密性的淫乱不构成犯罪。因为，刑法规定本罪是由于这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，由于没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。 如果将该类行为规定为犯罪，则此类犯罪就是无被害人犯罪。
二、无被害人犯罪非犯罪化处理的法律内涵
1957年英国下议院“同性恋及卖淫委员会”通过了一份被称为《沃尔芬登报告》的文件，明确提出：国家适用刑法干预个人行为应有一定的范围和界限。《沃尔芬登报告》成为战后非犯罪化运动的导火线，产生了深远的影响。1965年，美国人埃德温.舒尔（Schur）在其着作《无被害人犯罪》中首次提出了“无被害人犯罪（Victimless Crime）”的概念。他指出“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成（无被害人犯罪）”。 无被害人犯罪主要包括赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸食毒品、流浪、酗酒、高利贷等。从形式上看，由于行为发生在自愿的当事人之间，不存在强迫与被强迫的关系，所以无被害人犯罪是没有被害人的犯罪；从实质上来看，无被害人犯罪是保护法益不明的犯罪。 对于这些没有被害人的反社会行为，舒尔主张应将其非犯罪化。他的主张在其后各国的立法实践中变成了现实。1967年美国“总统执法与司法委员会”在名为《自由社会中犯罪挑战》的报告中，提出要对少年犯罪不再用传统的刑事司法手段处罪，而是采用宽缓的非犯罪化处理；1970年，美国国会通过了《联邦药物滥用综合防治和管制法》，放宽了对大麻等软性毒品使用的惩罚。1967年通过的《英国性犯罪法》和《英国堕胎罪法》有条件的承认了同性恋和堕胎的合法性；1967年的《丹麦刑法》取消了对猥亵文书罪的处罚规定；1975年的《德国刑法典》（西德）废除了决斗、通奸、堕胎、男子间单纯猥亵行为等罪名 。1980年，欧洲委员会推出了旨在指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的《非犯罪化报告》。
虽然非犯罪化思想介绍到我国的时间较晚 ，理论上仍存在着一定的争议。但是这并不排除其在实践中的运用。如1997年《刑法》制定过程中，曾有人建议保留1979年《刑法》中关于通奸犯罪的规定。但是最后，现行刑法还是将通奸排除在了犯罪之外。这可以说是非犯罪化思想在我国立法实践过程中的重要体现。
非犯罪概念的出现，英国学者基贝斯认为大致是由以下6种原因引起的，即（1）法律的世俗化；（2）心理学、精神医学、社会学研究的进步；（3）犯罪人心理疗法的进步；（4）谦抑的作用；（5）某种犯罪中的暗数的重要性；（6）社会、政治的变化。 这其中最主要的，是刑法的谦抑性。
刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
根据日本学者大谷实的观点，刑法的谦抑至少包括补充性、不完整性和宽容性三个基本的思维和判断。补充性，是指刑法所具有的保护法益的最后手段的特征；不完整性，是指刑法不介入市民生活的各个角落的特征；宽容性，是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性。
首先，由无被害人犯罪的性质所决定的，其对法益所具有的侵害是很小的，并不必然需要通过刑法来加以规定；通过其他的方法，如行政处罚，也可以达到目的。其次，由于无被害人犯罪的当事人并不希望他们的行为为他人所知，所以通常情况下行为会发生在私密的场合，并且会采取一些保密措施，因此，刑法将其规定为犯罪就有侵犯公民的隐私之嫌。最后，由于无被害人犯罪大量的存在 ，如果将其认定为犯罪，那么，此类犯罪的暗数就会大幅上升，并可能引起巨大的社会混乱。因此，从刑法谦抑性的角度考量，应该将无被害人犯罪非犯罪化。
除了刑法的谦抑性之外，从刑法与道德的关系角度、法益保护原则角度、犯罪的历史性角度以及司法资源的有限性角度考量，也应当将无被害人犯罪非犯罪化。
三、无被害人犯罪非犯罪化处理中比例原则的适用
正如有的学者所言，“所有的法律问题从广义解释的角度来说都是宪法问题” 。从宪法学的视角出发，以权利本位观为基础审视无被害人犯罪问题，不仅可以充分地保护公民的权利，更有利于公民权利意识的觉醒。
（一）自我决定权
所谓自我决定权，又称人格自律权，是指个人就一定私的事情，被解为有不受公权力干涉，得自我决定的权利。 自我决定权一般包括四个方面的内容：（1）与处分自己生命、身体相关的自己决定权（自杀、安乐死、拒绝治疗）；（2）与人口再生产相关的自己决定权（性行为、妊娠、避孕、分娩、妊娠中止）；（3）与家庭的形成、维持相关的自己决定权（结婚、同居、离婚）；（4）与其他事情相关的自己决定权，如发型、胡须、服装等与个人外观相关的自己决定权等。
日本是较早地明确提出公民“自我决定权”的国家。在日本国宪法中，“个人的尊严”被视为“客观法的基本价值”，由此演绎出抽象的、包括性的人权——“幸福追求权”或“人格权”。 在“发型规制案”和“受迫听众案”中，司法机关援引“幸福追求权”，析出了自我决定权。 自我决定权被认为是“宪法文本中所欠缺的人格权类型”，从而获得了宪法基本权利的地位。 自我决定权的提出，主要是为了保护那些缺乏明文根据的基本人权。正如佐藤幸治教授所言，服装、装束、外观、性自由、吸烟、饮酒、体育、登山、驾驶快艇等，就其自身而言，不能作为宪法保障的人权来考虑，但是这些行为“围绕着人格的内核，作为整体形成了个体人的这一事实”。因此，对这些行为，“为了使人格自律完全，有应该在手段上给予宪法上一定的保护的情形”。
因此，基于公民的自我决定权，“主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为”，如赌博、堕胎、自杀、卖淫等，应当被无罪化。从这个意义上说，公民的自我决定权是无被害人犯罪非犯罪化在宪法上的依据之一。
（二）法律与权利关系的基本原则：比例原则
1、比例原则的起源与内涵
比例原则源于“正义”观，其思想可追溯至1215年的英国自由大宪章中关于犯罪与处罚应具有平衡性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。 比例原则正式产生于19世纪的德国警察法中。最早提出广义比例原则的是德国学者贝格（Von Berg）。其在1802年出版的德国警察法手册一书提到，警察之权力惟在必要时可以实行之。 1882年普鲁士高等法院对十字架山案的判决，使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年公布的《普鲁士警察行政法》第14、41条的规定，使比例原则最终为立法所确认。其后，此立法例被德国各邦所广泛采纳。
在比例原则的“母国”——德国，比例原则被认为是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则。每个人权的本质都可包含这个内在的原则，是一个法秩序的最根本原则，是法治国家原则由自身产生的最高规范。 虽然德国《基本法》并没有明文规定比例原则，但是，联邦宪法法院认为，可以直接由《基本法》内的条文引导出比例原则的适用。这些条款包括第1条第1项关于人类尊严的规定、第1条第3项关于基本权的本质要求、第3条第1项的平等原则、第19条第2项的基本权核心保障原则，以及第20条的法治国原则等。
尽管如此，仍然有观点认为，比例原则不应被认定为一项宪法性原则。仍以德国为例，德国学者Ernst Forsthoff 就反对将比例原则升格为宪法性原则，以约束立法者。其理由是，比例原则只是“刻印在警察法中的原则”，“同警察权一样是在比较狭窄的领域有效的原则”。如果比例原则也约束“以概括性形成为使命的立法者”，“将造成行政法与宪法的混同，从根本上改变‘比例原则’的性质”。 但1958年，德国联邦宪法法院通过对“药房案”的判决，确立了比例原则的“三阶段理论”，同时承认了比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准。受其影响，在其他的国家或地区，比如日本、荷兰、我国台湾地区等，比例原则也被认为是一项宪法性原则。
“三阶段理论”下的比例原则，包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。适当性原则，指公权力机关执行职务时，面对多种选择，仅得选择能够达到所追求的目的的方法为之；必要性原则，也称“最小侵害原则”，指公权力行为欲侵犯人民之基本权，而有几种可能的途径可寻时，公权力机关应选择对于人民损害最小的方法为之；狭义比例原则，也称“法益衡量原则”、“相当性原则”，是比例原则的精髓，指权力的行使，虽是达成目的所必要的，但是不可给予人民超过目的之价值的侵害。
换言之，比例原则主要调整两类关系：国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系，公民的自由权利与公共利益需要的关系。 具体来说，适当性原则强调手段必须与目的的方向一致，且手段必须是正当的；必要性原则强调，在手段可能侵害公民权利的情况下，要选择对公民权利侵害最小的手段；狭义比例原则则综合考量目的与手段的关系，强调公权力行为所实现的利益（即目的），要大于其所造成的损失（即手段）。
2、宪法意义上比例原则的具体适用
在确认比例原则是一项宪法性原则后，需要明确宪法意义的比例原则的含义。我国学者姜昕将宪法意义的比例原则定义为，“只有在公共利益所必要的范围内，才能够限制人民的基本权利。对于立法者所要追求的目的而言，其采取的手段和目的必须具有相应性，若同时有两个以上的手段均可达成目的的话，立法者必须采取那种对人民的基本权侵害程度最小的手段，且所要追求的法益与因此而被侵害的法益间要有适当的平衡关系” 。陈新民教授认为，宪法的比例原则问题，所讨论和关注的是“涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题”。 在德国，联邦宪法法院在肯定比例原则的宪法位阶的同时，也详细阐述了比例原则的“三阶段理论”。
在开启比例原则宪法化之门的“药房案”中，联邦宪法法院完整表述了比例原则“三阶段理论”：（1）只要经过合理的公共利益考虑，认为合乎目的，即可以限制营业从事自由；（2）只有为了保护特别重要的共同利益而必须对择业的自由进行限制的情况下，才允许通过主观许可调整；（3）职业与选择自由只有当极重要的共同利益的保护能够证明对择业自由的限制有助于防止极可能出现的危险时，才允许通过客观许可调整，即对权力予以限制。假如此类侵害无法避免，则立法者应选择对于基本人权限制最少的侵害形式。 此三点即是比例原则的“三阶段理论”：适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。
在明确了宪法领域的比例原则的含义后，需要讨论其适用对象的问题，即宪法领域的比例原则适用于什么对象、什么行为的问题。从功能论的角度来说，“约束立法者”乃是宪法所特有的社会功能。“在宪法产生之前，不管法以何种形式出现，法在调整社会关系、设立行为规范时，唯一不能实现的就是对最终的立法者立法” 。从这个角度就可以理解，为什么Forsthoff把“约束立法者”等同于比例原则的“宪法化”。 从目的论的角度来说，“约束立法者”也是实现宪法目的之必然要求。宪法的目的在于控权（power）和保权（rights）。 前者为手段，后者则是目的。凡权利必有界限，基本权利也不例外。宪法在规定公民基本权利的同时，也需要对其作出必要的限制。但是，受制于其自身的原则性、概括性，宪法在很多情形下不得不授权立法者对某些基本权利作出限制。此时，立法者得以一般法律的形式对公民的基本权利作出限制。但是，立法者及其制定的法律是不能被充分信任的。为了达到控权（power）并保权（rights）的目的，要对立法者所制定法律的合宪性进行审查，这就是所谓的“对限制的限制” 。
（三）自我决定权规制中的无被害人犯罪非犯罪化处理
自我决定权肇始于美国。在1973年的Roe. v. Wade案中，联邦最高法院将行使中止妊娠的权利确认为女性的私生活秘密权，将此包含在合众国宪法修正案第14条正当程序条款保护的自由中，对其制约采取严格的审查，判定全面禁止中止妊娠的州法违宪。 在Roe. v. Wade案的影响下，联邦德国国会于1974年通过一项刑法修正案，规定在怀孕之后的12周之内进行堕胎，免除其刑罚。不久，该修正案遭到挑战，挑战者提起了违宪审查请求。联邦宪法法院依据《基本法》上关于生命权和人性尊严的规定，判决该修正案违宪。 在该案中，德国宪法法院承认了妇女自我决定权，同时也承认了胎儿的生命权；但在规制自我决定权时，应考虑宪法上的比例原则，即用最小的侵害手段来达到胎儿生命权与孕妇自我决定权之间的平衡。
四、“马尧海案”的再思考
在奉行“罪刑法定”原则的刑法领域，只有法律明文规定为犯罪的行为，才能被定罪处罚。刑法之外，公民有自由行为而不被定罪处罚的权利。因此，刑法每多增加一条罪名，都是对公民自由的一种限制。将聚众淫乱行为规定为犯罪，可以视为对公民自我决定权的一种限制。出于对公民权利的保护，法律必须要接受合宪性审查。作为处理法律与权利关系的基本原则，比例原则在法律的合宪性审查中发挥着重要作用。
（一）性行为的自我决定权与无被害人犯罪非犯罪化处理
如前所述，聚众淫乱分为两类，公然性淫乱和私密性淫乱。前者由于发生在公开场合，侵害了公众对于性的感情，对刑法所保护的法益造成较大的侵害，应当被规定为犯罪。
私密性淫乱发生于私密的场合，且基于当事人之间的自愿，所以并没有人成为该行为的受害人。因此，基于性行为的自我决定权，私密性的淫乱活动不应当被认为是犯罪。如果将其入罪，那么该类犯罪就属于无被害人犯罪。根据比例原则，无被害人犯罪应当非罪化；反之，刑法即有违宪之虞。
根据适当性原则的要求，所采取的手段必须是有助于目的的达成。对于刑法的目的或者说功能，学界存在两种观点。一种观点“法益侵害说”，认为应当严格区分刑法与伦理规范，刑法的目的就是保护法益； 另一种观点“规范违法说”，认为刑法是以维护社会伦理道德为己任的。 如果我们承认“法是最低限度的道德”的话，那么“规范违法说”就要比“法益侵害说”更进一步，因为“规范违法说”是一种更高层次的道德要求。本文采“法益侵害说”。
在分析私密性淫乱犯罪化是否符合适当性原则之前，不妨看一下着名的“十字架山案”。该案的主要案情是：柏林市市郊有一座“十字架山”，山上建有一个胜利纪念碑，柏林警方为使全市市民仰首即可看见此令人鼓舞的纪念碑，遂以警察有“促进社会福祉”之权力与责任，公布一条“建筑命令”，规定今后该山区附近居民建筑房屋的高度，要有一定的限制，不能阻碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服，诉讼就此展开。在判决中，普鲁士高等行政法院援引《普鲁士一般邦法》第10章第17条的规定，认为警察机关纯粹以美学观点来执行限建禁令，应属“福祉促进”措施，并不属于该条款所规定的警察任务，警察若无进一步法律的授权，不得采取必要的措施，因而判决原告胜诉。高等行政法院的推理是，《普鲁士一般邦法》第10章第17条所规定的“采取为维护公共秩序所必须的措施”是“警察的职责”，而不必要的措施则不属于“警察的职责”，由此将警察采取的措施是否超过为实现目的所需要的限度作为审查的内容之一。
比较“十字架山案”和私密性淫乱犯罪化，可以发现二者的共同之处。在“十字架山案”中，警察机关的职责仅限于“维护公共秩序”，而不包括“促进社会福祉”。警察机关从美学角度出发所作出的命令，很显然是超越了其“维护公共秩序”的职责范围。这实质上是一种“越权”行为。同理，刑法是用来保护法益的，而不是维护社会伦理道德的。虽然法律的规定通常情况下是与道德的内容相一致，但是不排除法律与道德相违背的情况。如中国的传统道德所追求的“亲亲相隐”、“存留养亲”等都没有在现行的立法当中体现，相反地，法律还规定了特定人的作证义务。而且法律只是最低限度的道德，至于更高层次的道德要求则涉及到了个人的隐私范围甚至是个人的思想自由，这是法律所不能干涉的。正如一句着名的法谚所说，“风可以进来，雨可以进来，但是国王的千军万马不能进来”。所以，将私密性淫乱犯罪化也是一种“越权”的表现，“越权”的实质是超出了目的的范围。从这个角度来说，无论是“十字架山案”中警察机关的“建筑命令”还是将私密性淫乱犯罪化都是不符合适当性原则的。 “必要性原则及狭义比例原则成立均是以适当性为前提” 的，丧失了作为前提的适当性原则，对于必要性原则和狭义比例原则的讨论也就没有意义了。综上所述，将私密性淫乱行为犯罪化是不符合宪法层面的比例原则的。
需要说明的是，虽然私密性淫乱行为不应被定义为犯罪，但是其仍然存在着一定的社会危害性，如导致疾病的传播、家庭关系的破裂、个人心理的扭曲等等。因此，国家可以从保护个人、家庭以及社会的角度出发，对该行为进行规制（比如在行政法的领域制定相应的法规、规章，通过行政处罚等方式来进行规制）。这既符合宪法层面的比例原则，也符合非犯罪化思想的要求。因为非犯罪化并不等同于行为的合法化，它也允许通过其他法律来规制某些行为。
（二）“马尧海案”处理的另一种思路
回到本文讨论的起点——“马尧海案”，从某种意义上说，“马尧海案”作为一起涉“性”事件，体现了当下中国公民性权利的萌芽。虽然作为当事人的马尧海以及他的两位辩护律师都没有明确的提出“性权利”一词，但是，他们都隐隐约约的感觉到了这似乎是他们的一项权利，只是他们还没有找到一个合适的词语来表达罢了。正如有人所说的，国人“更喜欢、更倾向于从道德的角度去评述性的问题，至于用权利话语去对性评短论长似乎还不大习惯，更进一步甚至可以说，还缺乏这样的自觉意识” 。
“马尧海案”可以说是转型期的中国社会的一个缩影。当下中国正处在重要的社会转型期，社会转型的实质意义就是利益在社会主体之间的再分配，伴随着社会转型，各种新型的权利和利益纷呈出现。 新型的利益和权利关系必然要有相应的法律保护。但是，由于立法自身的相对滞后性和模糊性、社会经济生活的多变性、成文法条文义的多样性、复杂性等局限性，导致了对权益的保护带来困难。而权益得不到有效保护，就会造成社会主体之间的纷争甚或危害社会秩序的稳定。面对这样的难题，需要我们的法官采取司法能动主义的理念，真正成为“维护社会公平正义的最后一道防线”。
司法能动主义( judicial activism) ，根据布莱克法律词典的解释，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。
对于“马尧海案”，法官不需要作为潮流的引领者，公开地提出并支持公民的性权利。但是，法官应当有这样的眼光，洞察世情发展的趋势，审慎做出自己的判断。好在本案的法律依据，即《中华人民共和国刑法》第三百零一条，给法官留下了足够的解释空间，希望二审法院的法官能够作出一个令人满意的判决。
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