2018论中国刑法妨害司法罪名体系的缺陷与完善
关键词: 妨害司法罪;罪名体系;缺陷;完善内容提要: 中国刑法妨害司法罪名体系中,存在着罪名归类不尽科学;罪名体系不完整,法网不够严密等缺陷。建议把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体;取消包庇罪的规定;修改辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪的罪状,使之相协调;把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪名体系;补充规定帮助脱逃罪和不告发罪。
一、前言
妨害司法罪名体系设置科学与否,关系到一个国家的司法系统各种活动是否能够正常、有效运转,各种法律纠纷是否能够得到及时、正确地解决,司法公正是否能够实现,司法机关在维护社会稳定、促进社会和谐中的作用是否能够得到充分的发挥。对于中国刑法妨害司法罪名体系的具体罪名,学界研究颇多,但是,尚未见有论著从立法的角度,从宏观上对中国刑法规定的妨害司法罪名体系进行系统的研究。笔者拟从整体上对中国刑法规定的妨害司法罪名体系进行探讨,分析存在的问题,并就如何完善中国刑法的妨害司法罪名体系提出一些粗浅看法。在中国刑法中,妨害司法罪归入分则第六章,即妨害社会管理秩序罪中,作为其中的第二节,单独进行规定。中国刑法规定的妨害司法罪共17个罪名。应当肯定的是,整体而言,中国刑法关于妨害司法罪的罪名体系设置是比较科学、合理的,另一方面,也确实存在着一些缺陷,对此,我们必须正确对待,并深入思考,寻找完善立法的对策。
二、中国刑法妨害司法罪名体系的缺陷
(一)伪证罪与诬告陷害罪,窝藏、包庇罪界限模糊
根据《中华人民共和国刑法》第305条的规定,伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。根据《中华人民共和国刑法》第243条的规定,诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受到刑事追究,情节严重的行为。根据刑法学界通说,伪证罪与诬告陷害罪的区别在于:(1)主体不同。前罪的主体是特殊主体,即证人、鉴定人、记录人、翻译人;后罪的主体是16周岁以上的自然人,属于一般主体。(2)涉及案件内容的范围不同。前罪一般是在与案件有重要关系的情节上提供伪证;后罪是捏造犯罪事实,通常是整个犯罪事实。(3)犯罪的时间不同。前罪的行为发生在整个刑事诉讼开始之后;后罪的行为则是在刑事诉讼开始之前实行的,并且是引起刑事诉讼的原因。(4)目的不同。前罪的犯罪目的可以是陷害他人,也可以是包庇罪犯;后罪的目的只能是陷害他人。(5)是否必须与司法机关直接接触。前罪的行为人是参与刑事诉讼过程中,在与司法机关的直接接触中实施伪证行为;后罪的行为人向司法机关告发他人的犯罪事实并不是必须与司法机关直接接触,行为人可以通过电话、邮寄或者直接投递书面材料等实现告发行为。(P1355~1356)
《中华人民共和国刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供处所、财物,帮助其逃匿,或者作假证明予以包庇,意图使其逃避法律制裁的行为。根据刑法学界通说,伪证罪与窝藏、包庇罪的区别在于:(1)犯罪主体不同。前罪是特殊主体,只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人;后罪是16周岁以上的自然人,属于一般主体。(2)犯罪的时间不同。前罪只能发生在判决之前的侦查、起诉和审理阶段;后罪的实施可以在犯罪分子被采取强制措施之前,也可以在侦查、起诉、审判以及刑罚执行期间。(3)犯罪客观方面的表现不同。前罪表现为对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译;后罪一般表现为为犯罪人提供处所、财物,帮助其逃匿,或者向司法机关作虚假证明予以包庇,帮助其掩盖罪行,使其逃避制裁。(4)犯罪对象不同。前罪的对象只能是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人,均为未决犯;后罪的对象既可以是未经采取强制措施的犯罪嫌疑人,也可以是已被羁押而逃跑出来的未决犯和已决犯。(5)犯罪目的不完全相同。前罪的目的既可以是陷害他人,使他人受到错误的刑事追究,也可以是隐匿罪证使犯罪人逃避刑事责任;后罪的目的是使犯罪人逃避刑事制裁。(P586)
根据上述伪证罪与诬告陷害罪,窝藏、包庇罪的区别,有两个类似的问题令人疑惑:第一,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为应如何定性?是构成伪证罪还是诬告陷害罪?或者不构成犯罪?第二,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图包庇他人的行为应如何定性?是构成伪证罪还是包庇罪?
首先分析第一个问题。根据上述关于伪证罪与诬告陷害罪界限的通说,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为,不构成诬告陷害罪,因为行为发生在刑事诉讼开始之后,而诬告陷害罪中的诬告陷害行为要求发生在刑事诉讼开始之前,是引起刑事诉讼的原因。同时,这种情况也不符合伪证罪,因为不经历或者知悉案情的人不是证人,不符合伪证罪的主体要求。对于什么是证人,中国刑法和刑事诉讼法均没有作出明确界定,法学界也少有论及。不过,可以肯定的是,虽然还存在分歧,(P112)但一般认为,证人是指当事人以外的,向司法机关陈述自己经历或者知悉的案件情况的人。(P35)根据《辞海》的解释,证人是指“知道案件情况并且到案作证的人”, (P1109)据此,证人必须是自身经历案件发生或者间接了解案件情况的自然人,不经历或者知悉案情的人,不是证人。
那么,可不可以认为,只要就案情作虚假证明,不管行为人是不是证人,均构成伪证罪?或者行为人不管是否经历或者知悉案情,在刑事诉讼过程中作虚假证明的,就是证人,从而这种情况成立伪证罪?答案应当是否定的。因为:其一,根据我国刑法第305条,伪证罪是特殊主体,就案情作虚假证明的行为人必须是证人,才可能构成伪证罪。其二,证人必须是经历或者知悉案情的人,不了解案情的人,不可能由于在诉讼过程中作虚假证明,就成为证人。这不仅仅是证人概念的应有之义,而且为刑事立法和司法解释所认同。就立法而言,《中华人民共和国刑法》第307条规定:“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒。”根据这一规定,阻止证人作证或者指使他人作伪证,情节严重的,构成妨害作证罪,而这里的“他人”显然不仅指证人,还包括不了解案情的人,否则,条文中的“他人”就应该用“证人”来代替。刑法这一规定表明,在诉讼过程中作伪证(即虚假证明)的人可以不是证人,不是证人的人也可以作伪证,不了解案情的人不会因为作伪证就成为证人。司法解释以暴力取证罪为例。根据《中华人民共和国刑法》第247条,暴力取证罪是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》则把暴力取证罪解释为“是指司法工作人员以暴力逼取证人证言、被害人陈述的行为”。显然,最高人民检察院的这一解释是一种扩张解释,即把刑法规定的犯罪对象“证人”扩大到包括证人和被害人。这一解释表明,证人是有特定涵义的,即使是亲历而知悉案情的被害人也有别于证人,不了解案情的其他人,更不可能因在诉讼程序中作陈述而获得证人资格,否则,最高人民检察院也不需要就此作扩张解释了。虽然2006年施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》又把暴力取证罪解释为“司法工作人员以暴力逼取证人证言的行为”,但也不能说明向不了解案情的不具有证人资格的人逼取证言可以成立暴力取证罪,只是说明原来的扩张解释不妥当而重新进行解释。
因此可以得出结论,根据上述伪证罪与诬告陷害罪的界限,在刑事诉讼的过程中,不经历或者知悉案情的人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为,既不可能成立伪证罪,也不可能成立诬告陷害罪。那么,这种情况不以犯罪论处是否合适呢?笔者认为是不合适的,因为这种行为与伪证罪、诬告陷害罪相比,其危害性并不轻;而且,在司法实践也未见因此不以犯罪处理的判例。当然,从罪刑法定原则的角度考虑,并非危害程度严重的行为就必然成立犯罪,但是,问题在于,上述关于伪证罪与诬告陷害罪界限的观点是否科学?相关的立法是否存在不足?
第二个问题似乎相对简单些。根据上述关于伪证罪与窝藏、包庇罪的界限,在刑事诉讼的过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图包庇他人的行为,不符合伪证罪,但完全可能符合包庇罪。但是,司法实践对此却存在不同认识。①。更重要的是,上述区分伪证罪与窝藏、包庇罪的观点是否科学,相关的立法是否有更为科学的选择?
(二)辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪罪状不协调,不符合法条竞合的一般罪与特别罪关系原理
辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪的关系是一种法条竞合关系, (P71)前罪是从后罪独立出来的罪名,辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中毁灭证据、伪造证据、妨害作证的,构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,一般行为人在诉讼中毁灭证据、伪造证据、妨害作证的,构成妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪。但是,根据两罪的罪状,二者的危害行为表现并不协调,不符合一般罪与特别罪关系原理。这种不协调主要表现为:第一,前者规定了毁灭、伪造证据的行为,而后者没有相应规定。第二,前者规定了威胁、引诱证人违背事实改变证言的行为,而后者却规定以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证的行为。第三,前者规定威胁、引诱证人作伪证的行为,后者却规定指使他人作伪证,而不是仅规定指使证人作伪证。据此,可能出现辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中妨害作证却不构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,而是构成妨害作证罪,而这是不符合法条竞合关系的刑法原理的。例如,辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,只能构成妨害作证罪,而不能构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。而在两罪的关系中,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是特殊罪名,与作为一般罪的妨害作证罪法定刑完全相同,根据法条竞合的适用原则,即“特殊罪优先于一般罪”,这种行为应当成立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。
(三)罪名归类不尽科学采取法典形式制定刑法的国家,对妨害司法罪的规定大体有两种模式:一是设专门章节规定妨害司法罪名体系,如意大利、瑞士、法国等;二是以犯罪客体为分类依据,将妨害司法罪具体罪名分散规定于几个章节中,德国、日本等国家采取这种模式。例如,日本刑法典把脱逃罪、藏匿犯人和隐灭证据罪、伪证罪和诬告罪分别规定在第二编的第六章、第七章、第二十章和第二十一章。 (P40~66)中国刑法采取的是第一种模式。比较而言,笔者认为第一种模式更可取。这是因为,根据犯罪客体把妨害司法罪的罪名规定于特定章节,使这些犯罪所侵害的客体得以确定和明确,从而能够为司法实践中认定某一具体行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪提供依据。但是,中国刑法关于妨害司法罪的归类不尽科学,有些罪名,如诬告陷害罪、洗钱罪等,本应归入妨害司法中,但却归入了其他章节。
(四)罪名体系不完整,法网不够严密
如前所述,中国现行刑法规定的妨害司法罪共17个罪名。与国外刑事法律较为完善的国家相比,中国刑法所规制的妨害司法的危害行为是偏少的,一些常见的妨害司法行为在外国被规定为犯罪,而在中国,是在刑法规制范围之外的。 (P76~81)虽然从整体上说,中国刑法的法网不如西方国家严密,但是,即使撇开这一因素,与中国刑法规定的其他种类犯罪比较,关于妨害司法的罪名体系仍然是不够严密、不够完整的。这种状况的存在,对于保证中国司法机关司法活动的顺利开展,正确、及时地处理各类案件和纠纷,实现司法机关的职能,从而维护和保持社会的稳定与和谐,实现司法公正,无疑是不利的。
三、中国刑法妨害司法罪名体系的完善
(一)把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,科学划分伪证罪与诬告陷害罪的界限
笔者主张把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体行为人不管是不是证人,是否经历或者以其他途径知悉案情,只要在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明的,即构成伪证罪。笔者提出这一主张的理由是:
第一,从伪证的字面含义看。《辞海》对“伪证”的定义是“提供虚假证明”。 (P630)根据这一定义,作伪证的主体并非必须了解案情,也就并非必须是证人。从司法实践来看,对于那些不了解案情的人在刑事诉讼中就案件情节作虚假证明的情形,应该也不会有人否定他们是在作“伪证”。因此,伪证的本质在于,明知是虚假的证言而向司法机关提供,而不在于行为人是否了解案件的真实情况。
第二,事实上,证人与非证人的界限并不明显,区分证人伪证与非证人伪证无实质意义。一个证人即使不亲历案件,只要通过间接的途径了解案情,也可以成为证人。这样,一个人是不是证人,就取决于他有没有间接了解案情。而这样的区分显然没有什么实际意义。
第三,从外国立法看。有相当部分国家的伪证罪并不要求就案情作虚假证明的人必须是证人。例如,美国模范刑法典第141.1条规定:“在公务活动中,如果陈述具有重要性而行为人不相信其真实性时,行为人经宣誓或者类似的确认作出虚假陈述的,或者对于先前作出的陈述,宣誓或者确认其真实性的,构成属于三级重罪的伪证。”(P189)
第四,从伪证罪与诬告陷害罪的科学区分看。上面讨论了通说划分伪证罪与诬告陷害罪出现的尴尬情形。解决这一尴尬情形的途径有二:一是把诬告陷害罪存在的时间范围扩大,即不管是在刑事诉讼程序开始之前,还是在刑事诉讼过程中,行为人捏造犯罪事实,向司法机关作虚假陈述,意图使他人受刑事追究的,均构成诬告陷害罪。二是把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,行为人不管是否经历或者以其他途径知悉案情,不管是不是证人,只要在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明的,即构成伪证罪。第一种途径显然不可行。因为:首先,诬告陷害罪的本质特征是“诬告”,即捏造犯罪事实并向司法机关告发,诬告行为是导致刑事诉讼程序错误启动的原因。如果刑事诉讼程序开始后,行为人捏造犯罪事实,向司法机关作虚假陈述的,已经无所谓诬告。其次,即使是扩大诬告陷害罪存在的时间范围,仍然存在无法解决的问题。诬告陷害罪中行为人捏造的是整个犯罪事实,因此,不了解案情的人在刑事诉讼过程中仅对与案件有重要关系的情节作虚假陈述的,也不符合诬告陷害罪。而且,从世界各国刑法来看,笔者也未曾看到这样的立法例。而如果采取第二种途径,伪证罪与诬告陷害罪关系中存在的尴尬问题就会迎刃而解。
把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,伪证罪与诬告陷害罪的界限就变得简单而清晰:在刑事诉讼程序开始之前,行为人捏造犯罪事实,向司法机关告发,意图使他人受刑事追究的,是诬告陷害罪;在刑事诉讼过程中,行为人对与案件有重要关系的情节(当然也可以是整个犯罪事实)作虚假证明的,是伪证罪。②
(二)取消包庇罪的规定
《中华人民共和国刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪是一个选择性罪名,包括窝藏和包庇两种行为,笔者主张保留窝藏罪,取消包庇罪的规定。这一主张的理由主要有以下几个方面:
第一,这是消除包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪混乱关系的需要。1979年旧刑法没有帮助毁灭、伪造证据罪的规定,在现行刑法生效之前,帮助毁灭、伪造证据的行为一般以包庇罪论处。(P38)现行刑法生效后,如何划分包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限,一直存在争议,司法实践对此也存在分歧。③目前,多数意见认为,包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪是法条竞合关系,帮助毁灭、伪造证据罪是从包庇罪独立出来的特殊罪名。(P102)但是,这样的解释存在问题:两罪的法定刑明显不均衡。包庇罪的法定最高刑是十年有期徒刑,帮助毁灭、伪造证据罪的法定最高刑是三年,前者远远重于后者。但是,我们很难找到说明前者的危害程度大于后者的理由。而如果遵从“重罪优先于轻罪”原则,帮助毁灭、伪造证据的行为以包庇罪论处,那么,帮助毁灭、伪造证据罪就没有必要存在。况且,帮助当事人毁灭、伪造证据的行为也有别于包庇罪的“作假证明”,因为所谓“作假证明”,是指向司法机关作虚假证明,因此,这种行为认定为包庇罪也不恰当。而如果取消包庇罪的规定,就不会存在这种混乱。
第二,把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体后,包庇罪与伪证罪构成又会产生重合,明知是犯罪的人而向司法机关作假证明包庇的,既符合伪证罪,也构成包庇罪,因此,从这一角度看,包庇罪也无存在的必要。
第三,根据笔者考察,国外绝大多数国家也只是规定类似于帮助毁灭、伪造证据罪的罪名,没有规定包庇罪。个别国家虽然规定了包庇罪,但其含义显然已经超出了“作假证明”的范围。如德国刑法典第257条规定,包庇罪是指“为确保犯罪人因其犯罪行为所得的利益而提供帮助的”行为。(P179)况且,规定了包庇罪的国家,就没有规定帮助毁灭、伪造证据罪或者相似罪名。
(三)修改辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪的罪状,使之相协调
笔者的思路是:把辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪规定在一个条文中,首先规定作为一般罪的妨害作证罪,然后规定作为特别罪的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。条文具体设计如下:
以暴力、威胁、贿买、引诱等方法阻止证人作证、指使证人违背事实改变证言或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。
在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人有前两款行为的,处三年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
与刑法原来的规定相比,修改的内容包括以下几方面:
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