2018罪刑法定原则认识发展中的博弈
一、罪刑法定原则与时代发展的关系从大历史的角度来看，百年以来罪刑法定原则的中西方命运，其实有着相似之处：在刑法典的文本之中，罪刑法定原则百年以来言之凿凿，排列在各国刑法典的首要位置；但是，近百年来世界范围内的战乱、冷战，以及各国的内部政治动荡，使得罪刑法定原则的现实化贯彻时日极短。
从欧美等西方国家的角度来看，1914年第一次世界大战爆发，之后是第二次世界大战，战争期间无人会有暇顾及罪刑法定原则；再之后，东西方分裂为两大意识形态阵营，长期处于冷战状态，直至20世纪70年代，战后长期受到冷战思维和意识形态支配的欧美国家的刑事司法，同样是将罪刑法定原则弃若敝履的。可以说，在这百年之中的大部分时间，即使今天看来法治先进的国家，例如德国、日本、美国，也都曾经历过相当长时间的大规模侵犯人权的不光彩时期。因此，必须强调指出的一点，只有在相对稳定的和平时期，罪刑法定原则才有真正实现的可能。而西方社会真正进入和平时期和逐渐淡化东西方的意识形态对抗、走出冷战阴影，是在20世纪70年代之后，因此，从整个西方社会来看，罪刑法定原则真正地由文本走向现实，应当是在20世纪70年代之后才开始的。
以此角度审视中国，可以发现罪刑法定原则的中国命运基本相同。虽然《大清新刑律》就确立了罪刑法定原则，但是，在中国近、现代社会的长期动荡中，法律本身尚且虚无化，何况罪刑法定呢？因此，从大历史的角度来审视罪刑法定原则的中国化，可以发现：在20世纪，中国先后颁布了1910年《大清新刑律》、1912北洋政府《暂行新刑律》、1928年中华民国《刑法》、1935年中华民国《刑法》、1979年《刑法》和1997年《刑法》共6部刑法典，其中，除了1979年刑法以外，其他5部刑法都规定了罪刑法定原则。但是，前4部刑法典中虽然规定了文本化的罪刑法定原则，然而，《大清新刑律》基本没有发生实效，1912北洋政府《暂行新刑律》实行于军阀混战时期、1928年中华民国《刑法》、1935年中华民国《刑法》实行于军阀混战、抗日战争、内战时期，此种背景之下，刑法典之中的罪刑法定原则之现实贯彻，没有任何可能性。1949年10月1日之后至1979年刑法典颁行，30年间没有统一的刑法典，当然无所谓罪刑法定原则；1979年刑法典之中明确规定了类推制度，直至1997年10月1日现行《刑法》生效之时，才废除类推制度而在文本上再次确立了罪刑法定原则。因此，在1949年到1997年之间，整整48年的时间连文本上的罪刑法定原则也没有。基于此，罪刑法定原则在中国的现实化，应当说是从1997年10月1日才开始的。
因此，从整个世界范围内来看，西方社会的罪刑法定原则真正地由文本走向现实，始自于20世纪70年代之后；而罪刑法定原则在中国由文本走向现实，始于1997年10月1日。在此之前，即使中西方各个国家在刑法典上可能会存在有不同形式、不同表述的罪刑法定原则，但是，都不能说是真实的罪刑法定原则，只能说是文本化的罪刑法定原则。从这个角度来看，罪刑法定原则的中西方命运是相似的，罪刑法定原则在中西方的现实化贯彻在时间上也相差无几。
二、罪刑法定原则现实解读——精英话语与普通大众的两极博弈
1978年是改革开放的元年，也是法制建设的新起点，法律的身份不但得到正名，法律的地位也渐次提高。在这样的社会背景和时代契机下，刑法典当仁不让，率先颁行，其时间甚至早于贵为一国根本大法的“八二宪法”，这也充分表明了立法者对刑法在法律部门中的地位的肯定。以1979年《刑法》的颁布为标志，我国刑事立法活动也进入了活跃期，并在1997年达到了一个新高潮。在1997年之前，刑法理论界一直为1979年《刑法》没有明确规定罪刑法定原则而扼腕叹息，尽管理论上也有人认为1979年《刑法》体现了一些罪刑法定的精神，但是毕竟名不正言不顾。1997年《刑法》对罪刑法定原则的确立，大大提升了刑法的科学性与现代性、提升了刑法的品位与价值内涵，也提升了刑法理论工作者的底气。不过，当为刑法明确规定罪刑法定而拍手称快的激情消逝之后，人们吃惊地发现，罪刑法定的确立距离罪刑法定的实现还有一段不小的距离。罪刑法定原则在当下的中国，更多地存在于法制度生成的层面，至于法秩序生成意义上的罪刑法定离学者的期待还有不少的距离。实际上，在中国这样一个法制建设后发的国家里，罪刑法定原则的现实困顿即使在意料之外，也是情理之中的事。笔者在这里感兴趣的是，在罪刑法定原则的实际运作中，与此密切相关的几个角色，即职业法律人、普通民众和司法人员对于罪刑法定原则的接受度和认可度。
这里的职业法律人，主要指法律理论工作者，即从事传道、授业、解惑，进行知识生产和知识传播的法律人群体。与普通民众相比较，职业法律人属于社会的精英阶层，有能力进行高端的智力思维活动，占据着解释罪刑法定原则的话语权。1997年《刑法》修订时，虽然学术界也存在反对规定罪刑法定的声音，但是对于罪刑法定原则本身的制度价值与意义，恐怕在这个群体内部能够达成相当的一致：“确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。”⑴一般情况下，职业法律人对罪刑法定原则的判断未必会招致普通民众的反对，但是在具体个案中，该不该罪刑法定，职业法律人与普通民众之间则经常存在着巨大的分歧和认识上的鸿沟。
比如，在刘涌案中，普通民众的情感渲泄压倒了职业法律人的专业眼光，感性的观念压倒了理性的判断，这种声音是如此之大，不但使得职业法律人噤声，也令司法机关却步。在许多案件中，当职业法律人以罪刑法定为武器为贪官辩护时，也经常激起民众的情绪反弹，在他们的眼里，罪刑法定原则不是公民权利的大宪章，而是放纵坏人的遮羞布，不是自由与人权的试金石，而是魑魅魍魉的避难所。更值得注意的是，在类似这样的论战中，受过良好教育，但是不具有法学背景的其他知识阶层也往往站在普通民众的一边，这已经不是可以用无知或者愚昧等词语可以简单诠释的现象。在诸多已经发生的个案中，职业法律人与普通民众的思维视角发生了直接碰撞与抵牾。职业法律人更关注司法机关是否侵犯了犯罪人的人权，担心国家权力的不当扩张与滥用会侵夺公民的个人自由，即担心司法机关的不恰当人罪倾向，眼光往往过度斜视于罪刑法定的保障人权的功能；与之相应，普通民众更关注司法机关是否放纵了坏人、是否会“刑不上大夫”、是否能保证“王子犯法，与庶民同罪”，即担心司法机关的不恰当出罪倾向，眼光往往过度斜视于罪刑法定的保护人民的功能。在观察视角的两极分化下，罪刑法定原则成为两者冲突的焦点，并且在不同的知识阶层中，它也被赋予了不同的功能和作用，呈现出了不同的形象。
笔者的本意并非是对职业法律人和普通民众的观念冲突进行任何价值层面的评判。只是觉得，透过了两个群体对罪刑法定原则的看法，或许会令我们对罪刑法定原则的现实境遇能有更深刻的体认。应当说，职业法律人与普通民众对罪刑法定的印象差异具有某种必然性。“‘意义’在社会世界中是被建构成一个‘互为主体’的现象，基于我国共同的生活经验与知识库存，人们相互间的‘理解’才成为可能。”⑵共同的生活经验与知识背景是理解的某种前见和前提，是沟通与交流的共许性基础，只有在同一的言说平台内，相互之间才能达成某种最低限度的共识。在对罪刑法定原则的解读中，职业法律人与普通公众存在着明显的立场分野。职业法律人对罪刑法定原则的解读来源于自己的知识背景。由于对罪刑法定原则所内含价值的普适性的充分理解，职业法律人因而对罪刑法定原则在中国的“生根、发芽”饱含了期待与热情。但是，罪刑法定原则毕竟是西方法治进程中的特定产物，从制度发生学的角度看，它并非派生于中国的固有生活传统中。普通民众不具有职业法律人那样的思维背景，他们对罪刑法定原则的解读只能源于自己的生活背景和生活经历。职业法律人赖以凭借的知识范式是理性的、逻辑性的、共通性的，普通民众赖以凭借的生活范式是感性的、经验性的、个体性的，这两者之间固然不存在不可逾越的鸿沟，但是在不同的思维习惯主导下，其思维结果的差异也是很明显的。中国现在处于由传统社会向工商社会转型的时期，同时社会生活的伦理性仍然相当浓厚，普通民众的思维逻辑是经验式、个体性的，他们并没有自发进行法律思考的习惯，因此在一些社会问题的看法上，情理超越了法律。我们没有必要对于民众的价值选择作出过多的批判。鲜活的社会生活自有其存在和衍生的逻辑，理论无论对经验作怎样的描述，概念和诠释都不能被等同于具体事物本身。实际上，老百姓在长期生活积累过程中的经验总结，其“精于算计”与“理性的刻薄”绝不亚于纯粹理论的推演。⑶职业法律人所认为的“如果不尊崇罪刑法定，那么下一个被国家刑罚权侵犯的就是你”的观念，在普通百姓看来只是想当然尔；⑷普通百姓所秉持的信念是，“我是好人，所以国家不侵犯我，但是坏人下一个可能侵犯的是我”，类似的信念并非一两个错案所能改变的。更具体地讲，职业法律人站在理性人的立场，基于对司法机关不恰当地过度入罪化的担心而对罪刑法定原则尽情地讴歌，他们担忧的是善无善报，担忧的是公民的基本人权得不到保障；普通民众站在“感性人”的立场，基于对司法机关不恰当地过度出罪化的担心而对罪刑法定原则心怀疑虑，他们担忧是恶无恶报，担忧的是选择性司法导致的“王子犯法”却“不与庶民同罪”。罪刑法定原则的理想与现实，在此各自找到了自己的对应角色，但是二者的融合，却可能需要一段漫长的时间。
刑法学者们为公众争取的权利是否是公众目前最迫切的东西？这种正义是否具有某种形式上的强加性？刑法是秩序维护法，也是人权保障法，秩序与自由具有某种内在的紧张关系，职业法律人更关注刑法的自由保障的机能，而在当下的中国，尤其社会转型的特殊时期，普通公众对秩序的渴望实际上超过了对自由的渴望。他们思考的出发点可能不是刑法限缩自由，不是司法权的恣意行使侵犯了个人权利，而是刑法对秩序的维护力度不够。中国的犯罪率在统计上远远低于西方，同时中国公众的安全感也远远低于西方，社会公众普遍有着或多或少的安全焦虑，这个安全焦虑不是源于公权力的侵犯，而是源于其他社会个体的潜在侵犯，这一点可能是普通公众的共同真实感受，而恰恰是处于象牙塔内的人往往难以感受到的。最近几年中，每当发生较具影响力的社会事件，总会有媒体去自觉反思刑法的制裁力度不够，媒体顺势振臂一呼，公众往往应者云集，一体鼓噪要增加新罪名，每年“两会”期间，此类要求增设罪名的提案屡见不鲜。从积极的角度看，此种现象至少说明普通公众知道定罪处罚需要有明确的法律依据；但是，稍微武断一点地说，职业法律人追求的，可能不是民众目前最迫切的；职业法律人心怀疑虑的，可能反而是民众所渴望的。
在罪刑法定原则的现实运作中，还有一类角色的态度是我们无法忽视的，这就是司法人员。司法人员是罪刑法定最当之无愧的实践者和主导者（至少形式上如此）。在罪刑法定的实践中，司法人员的作用举足轻重，同时他们又是一类最尴尬、最难受的角色。他们无法像理论研究者那样激扬文字，又不可如普通民众那样信马由缰。司法人员在知识背景上更靠近职业法律人，他们清楚罪刑法定原则的巨大价值，因而未尝不认可职业法律人的主张，但是他们又要直面社会公众，因此被迫在这个群体之间左右摇摆，同时受到两方的指责。摇摆的结果是，哪一方的压力更大，就屈从于哪一方，并以此作为定罪量刑的底气和勇气来源。当然，众怒难犯的社会现实，导致司法人员更容易进行扩张解释而且力度往往很大。不可否认的是，罪刑法定原则对司法人员具有强大的约束力，在个案裁判中，司法人员不敢轻易去触摸罪刑法定的红线，因为那样将使案件有成为错案的可能，司法人员也将承担相应的法律责任并毁掉自己的职业前景。通常来讲，促使司法人员触摸这条红线的因素有两点：一是权力因素，即只要能在刑法典之外的司法解释中找到明确的规定，无论该司法解释被学者批驳地多么体无完肤，司法人员都会毫不犹豫地据此定罪量刑。如此看来，司法解释的克制与保守，对罪刑法定原则的完全贯彻，意义重大。二是社会因素。在常态下，司法人员乐于遵守罪刑法定原则，而一旦案件具有特殊性甚至案件发生特殊的时期内，为了某种社会效果的兼顾，司法人员就不得不费劲思量了：在法不责众的背景下，有罪不罚、重罪轻罚；在民怨沸腾之时，又会是另一番景象。尽管如此，司法人员仍然会尽力地兼顾罪刑法定的要求，避免授人以柄，因此我们看到，在许多案件中，司法人员采取打“擦边球”的方式兼顾案件处理的法律效果和社会效果：某地法院在处理盗挖矿产的案件中，为了加大对这种行为的制裁力度，没有定非法采矿罪，而是选择了以盗窃罪定罪量刑，因为后者的入罪门槛更低。诸如此类中国式的“司法智慧”在今天中国的司法机关中比比可见。
《大清新刑律》第10条明文规定：“凡律例无正条，不论何种行为不得为罪。”现行《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”两相对照，《大清新刑律》更接近经典罪刑法定原则的表述，更能反映罪刑法定原则原汁原味的精神特质。反观现行《刑法》，在世界各国无论是过去还是现在关于罪刑法定的各种立法表述中，我国《刑法》第3条恐怕是最复杂的一个了，因此现行《刑法》甫一公布，理论上就对第3条产生了争议。分歧在于第3条的前半段与经典罪刑法定原则的关系。它是罪刑法定原则的一部分呢，还是属于非罪刑法定原则的规定？它究竟是在经典罪刑法定原则基础上的锦上添花呢，还是原本就是画蛇添足之举？有观点认为这是罪刑法定原则的新发展，是积极的罪刑法定原则。⑸也有观点认为它是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定。⑹立法文本的创新自然给理论留下了充分的遐想空间，无论持何种观点的人都能从《刑法》第3条中找到立论依据。在笔者看来，以上观点不管秉持怎样的立场，最后仍然殊途同归，《刑法》第3条的前半段不会也难以对罪刑法定造成真正的冲击。但是，不可忽视的一点是，立法者做出这样的规定，自然体现了某种态度，即在认可罪刑法定原则的人权保障机能的同时，再次对于刑法秩序维护的功能进行宣示。刑法过去一直强调惩罚犯罪的功能，强调“刀把子”的工具作用，如果刑法典突然转向经典的罪刑法定，有些人担心会显得过于突兀，似乎刑法打击犯罪的一面可以不要了。为了减少对罪刑法定的疑虑，减少修法过程中的不必要争论，立法者在罪刑法定原则的法条表述之中，再次法强调法律规定为犯罪行为的，必须按照法律定罪量刑，其用心良苦可见一斑。从这个角度讲，《刑法》第3条的规定，谈不上是对罪刑法定的扬弃，更无所谓悖离，第3条前段和后段在实际运作中也难以形成真正的冲突。法条的表述是司法现实的某种折射，体现了与司法现实的合拍性，也是公民心理和法制传统的体现，它抚慰了民众对“刑不上大夫”的疑虑，维护了民众的法公平感，并且保证了从1979年《刑法》到1997年《刑法》的无缝衔接和平稳过渡。可以预见，以后的司法运作，仍然要在第3条前段和后段之间寻求某种平衡。
三、现实抉择：相对罪刑法定原则与有节制的扩张解释
揭示职业法律人与普通公众的立场差异的目的，并非是要对法学家引进、贯彻罪刑法定原则的卓绝努力进行贬损，亦非蔑视罪刑法定原则固有的精神内核，更非为了表明罪刑法定原则在中国之不可行。罪刑法定原则作为西方资产阶级革命的制度产物，已经经历了几百年的磨洗与锤炼而演变为不同社会制度和文化传统下的共有财富。在中国这样一个曾经历经苦难的国度里，职业法律人们对罪刑法定原则的期盼是可以理解的。只是，如果想让罪刑法定原则在中国过的更好、活的更滋润，是否可以让它稍微低下一些高贵的头颅呢？笔者在这里可以明确表明一下自己的观点：
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