2018浅议刑事和解的适用
刑事和解（victim-offender mediation）又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，它的基本含义是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。刑事和解的目的是：恢复加害所破坏的社会社会关系、弥补被害人所受到的损害、恢复加害人与被害者之间的各睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。刑事和解制度自20世纪70年代在美英等国司法实践中适用以来，已有二三十年的发展历史，随着世界刑事司法轻刑化的发展趋势，刑事和解制度被越来越多的国家和地区所接受。近年来，刑事和解制度也引起了我国法学界的热烈探讨和司法界的积极探索。作为一项新的制度尝试，如何使之在实践中准确适用、更趋完善，是具有重要意义的研究课题。
一、刑事和解的基础和价值
（一）刑事和解的基础
1、文化基础。
刑事和解植根于中国深厚的文化土壤，有着丰富坚实的文化基础。以“天人合一”为精髓的中国传统文化，一直倡导以“和”为原则解决纠纷。即所谓“和为贵”、“冤家宜解不宜结”。“和合”文化便是这种传统文化的高度概括。和合文化的要旨包括为两个方面：一是人要顺应自然，与自然融为一体，即“天人合一”。老子云：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”。其次是人与人之间保持“和合”的关系，强调社会关系的和睦融洽，避免争斗、纠纷。孔子云:“礼之用,和为贵”,“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”在古代中国,“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”思想的社会功能十分明显。
2、理论基础
一般认为，刑事和解的理论来自于美国犯罪学学者约翰·R.戈姆所著的《刑事和解计划：一个实践和理论架构的考察》一书中提出的平衡理论、叙说理论、恢复正义理论。其中，更为认可的是恢复正义理论，也就是我们通常说的恢复性司法理论。恢复性司法认为，现代刑事司法制度主要还是报应性刑罚，通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击一罪犯。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简单概括。恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造。它认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括社区。因此，刑事司法的任务主要不仅仅是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人因犯罪而对被害人和社区造成的损失，试图达到一种“无害的正义”。
3、政治基础
社会主义和谐理论是建立刑事和解制度的政治基础。当前，我国正处于社会转型期，各种社会关系的重组和激烈变动，导致新的社会矛盾不断产生，深层次的社会矛盾不断显现，社会问题急剧增多。在这样的背景下，党的十六大和十六届四中会会提出了构建社会主义和谐社会的历史任务。在许多犯罪中，加害者和被害者都是熟人，犯罪行为打破了特定的社会关系，被害人可能并不想单对加害者进行报复，而是需要面对面地理解纠纷产生的原因，得到加害者的忏悔与弥补；加害者也有必要了解自己的罪行对他人造成的伤害，通过一定的补偿得到被害人的谅解。刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤，恢复原有的和谐的社会关系和秩序。不仅符合和为贵、冤家宜解不宜结的中化民族的传统美德，也符合建设社会主义和谐社会的需要。
4、法律基础
我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑法规定关于告诉才处理的犯罪规定，刑事诉讼法第172条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条中规定的法官调解制度，刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度，公诉案件中存在的酌定不起诉制度以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不起诉处分的替代措施都在一定意义上说也已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。
（二）刑事和解的价值
刑事和解以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴涵。其主要价值有三个方面：一是恢复正义，使受损害的社会关系得以恢复，达到法律效果和社会效果的统一。二是从根本上化解矛盾，使加害人与被害人重归和谐。三是有利于提高轻微犯罪案件的处理效率，使司法资源优化配置。需要指出的是，刑事和解对于提高司法效率，从全局而言是如此，从局部而言并不一定，这一点后面将再次述及。
从经济学生角度来看，刑事和解资源配置的最佳模式应该是被害人、犯罪嫌疑人或者被告人和社会公共利益之间都达到帕累托最优。“所谓帕累托最优，就是指这样一种状态：在不使其他人境况变糟的情况下，而不可能再使另一部分人的处境变好。如果一种变革能够使没有任何人处境变坏的情况下，至少有一个人处境变得更好，我们就把这个变化称为帕累托改进。一般地说，如果一个社会的现状不是处在帕累托最优状态，就存在着帕累托改进的可能。相应地，如果没有任何帕累托改进余地，就意味着现状已经达到了帕累托最优的状态”。假设甲故意伤害案乙（轻伤）应判2年有期徒刑，并造成乙经济损失5万元（有赔偿能力）。在刑事和解存在的条件案件有以下几种处理方法：①判2年、赔5万元；②判2年、不赔钱；③从宽处理或判缓刑、赔5万元；④从宽处理或判缓刑、不赔钱。
在以上几种处理方法中，可以看出方案①对乙来说是最优方案，对甲来却是一种最差方案，这时双是一种敌对关系，缺乏合意的基础。如果选择①方案，对甲来说，他是绝对不会赔偿乙的经济损失，虽然法院可以依法判决，但是甲如果坐牢，他便会积极逃避附带民事责任，乙的赔偿款很难执行到位。第④种方案，对甲来说是最优方案，但对乙来说是不能接受的，这种方案是不在他考虑范围内的。这样就只剩下②、③方案，对乙来说，如果选择②，那么经济损失不能得到有效赔偿，自身利益未实现最大化。对甲来说选择②人身自由受到2年限制，不如赔5万元从宽处理好。双方都愿意接受或者最可能达成一致意见的方案只有③。这时当事人双方最终达成和解协议是利益最大化的最优组合。
二、刑事和解的主体和适用阶段
（一）刑事和解的主体
刑事和解到底由谁来主持？司法实践中主要由以下几种模式：
1、自行和解模式
自行和解模式，是指犯罪嫌疑人、被告人在认罪悔过的前提下，与被害人经过协商，就经济赔偿达成书面协议，使得被害方不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。这种模式通常适用于双方积怨不深并且有和解意愿的轻微刑事案件。从和解的启动到协议内容的确定，没有第三方参与，司法机关仅对协议的真实性、合法性进行监督审查，并对结果予以确认。这种模式的缺陷在于适用的案件范围有限，对一些矛盾大、案情复杂的案件不宜适用。严格来说，这种模式不需要第三方来主持。
2、司法调解模式
所谓“司法调解模式”，是指司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方就经济赔偿、悔罪道歉等问题达成协议，从而促使被害人放弃追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。我国司法实践显示，在加害方与被害方存在尖锐矛盾，特别是对于被害人报复欲望强烈的案件，司法人员对案件当事人进行积极的协调、劝导、教育是十分必要的。通过司法机关的说服、教育等工作，促使加害人悔罪认错，说服被害人放弃不切实际的无理要求。
3、人民调解委员会调解模式
“人民调解委员会调解模式”，最早出现于上海市改革实验之中。从2002年以来，以上海市杨浦区为试点。到2006年推广到上海市各个区县的公检法机关。所谓“人民调解委员会调解模式”，是指司法机关引入了中立的调节机构---人民调解委员会主持调解，并在调解成功后作出刑事化处理，以消除因对加害人使用刑罚造成的社会矛盾，修复加害人和被害人双方的社会关系。
笔者认为，刑事和解的主体选择，必须根据中国情况并结合我国刑事司法制度的价值目标进行考察设计。对于一些矛盾小且双方均愿意和解的轻微刑事安件允许当事人进行和解，检、法机关仅对协议的合法性、自愿性进行审查，并对结果予以确认。对这种类案件以外的其它案件，由检、法机关来主持更为合适，理由如下：一是检、法机关工作人员对对案情和当事人都较为熟悉，有利于发现双方当事人争执的焦点。二是检、法机关本身具有权威性，有助于最终达成调解协议。三是人民调解组织本质上是民间组织，其设置、管理远未健全，其人员对刑事法律和刑事诉讼程序不熟悉，专业素质不高，易随意许诺并对案件处理造成负面影响。
（二）刑事和解的适用阶段
刑事和解的提起，从理论上说，可以在在刑事诉讼任何阶段，即从案件侦查到审判段，都可以体现刑事和解的精神。但立足于审判实践实践来看，我们认为，刑事和解的受理应由检察机关或者审判机关进行，不宜在侦查阶段进行。理由如下：一是刑事和解作为刑事诉讼的一种最终处理结果，其基础必须是案件事实清楚，证据确实充分。刑事侦查的目的就是为了搜集证明案件事实，如果允许侦查阶段适用刑事和解，办案人员就可能着眼于和解而忽视证据的搜集，导致部分证据因时过境迁而无法搜集，一旦当事人无法达成和解协议，侦查机关就极有可能处于被动的状态。二是刑事和解作为刑事诉讼活动，必须置于有效的诉讼监督之下，在侦查阶段就和解结案，没有检、法介入后的互监督，个别侦查人员可能为了尽早结案而采取压、诱等方法和解结案，不利于维护刑事和解的公正正义。因此，笔者认为，刑事和解只能在案件移送起诉后适用。
二、刑事和解的制度构建
（一）适用条件
刑事和解的适用包括刑事诉讼程序中启动刑事和解必须包括主观与客观两个条件。主观条件是加害人主动认罪和当事人双方的和解自愿。客观条件则指案件事实和证据方面的基本要求，即案件基本事实清楚，证据确实充分。
首先，加害人主动认罪，认罪意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为给被害人带来的实际危害，加害人认罪是刑事和解的先决条件。如果加害人否认罪责或力图缩小责任，则此类案件不适合刑事和解；
其次，和解还必须基持自愿原则。自愿是指被害人与加害人选择刑事和解没有受到逼迫。刑事和解是犯罪嫌疑人与受害人权利保护的延伸。它的启动因犯罪嫌疑人与受害人的共同要求而开始。因此，自愿是必不可少的。如果当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，那么刑事和解的价值目标就根本无法实现。
最后，刑事和解还必须以案件的基本事实清楚，证据确实、充分为客观前提建立在有关证据基础上的基本事实清楚是启动刑事和解的基础条件。如果事实不清，证据不足，就不能够明确当事人双方的责任归属，刑事和解也就失去了存在的事实基础。这也是笔者认为刑事和解不宜在侦查阶段进行的原因之一。
（二）适用范围
在刑事和解适用案件范围上，学术界存在着两种观点。一种观点主张刑事和解无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀均可以适应；另一种观点却认为刑事和解仅适用“法定刑低于有期徒刑3年，告诉才处理及轻伤等主要侵犯公民权益和未成人犯罪案件”适用刑事和解案件的范围做出限制。刑事和解的价值就在于恢复受损的社会关系，化解加害人与被害人之间的矛盾。由于我国还没有确立国家补偿制度，司法实践中存在着很多法定刑3年以上的过失失致人死亡案、故意伤害案（包括故意伤害致人死亡）中的被害人或近亲属为了获得经济和精神上得到满足，而持冤家宜解不宜结的心理而同意和解。我们不应该限制当事人双方能动地恢复损害、修复关系的权利。因此，笔者认为没有必要对刑事和解的范围加以限制。但需要指出的是刑事和解必须发生在现实的当事之间，故刑事和解必须是有直接被害人的案件。如果没有直接被害人就不能适用适解，如贪污贿赂犯罪等。据此，适用刑事和解案件可能集中在侵犯公民人身、财产权利的犯罪中，当然，也包括少量有直接被害人的其它犯罪案件中。考虑到法的承受度和改革的渐进性，建议目前在轻罪和解的基础上，可适当探索一些重罪和解案件，以为完善立法提供司法借鉴。
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