2018绑架罪中“情节较轻”的辩证分析——基于对《刑法修正案（七）》
关键词: 绑架罪；情节较轻；停止形态；人质；刑法修正案（七）内容提要: 《刑法修正案（七）》第六条增加了绑架罪“情节较轻”的情况，并增设了较低的法定刑。在司法实践中，行为人主动释放人质是认定“情节较轻”需要重点考虑的因素，此外，还要综合考虑影响绑架罪整体社会危害性的其他各种因素。因此，行为人主动释放了人质并不一定都要认定为“情节较轻”，行为人没有主动释放人质也不意味着不能认定为“情节较轻”。绑架罪的停止形态与“情节较轻”属于不同阶段的司法判断，基于刑法中禁止重复评价原则的考虑，绑架罪的停止形态不能被认定为“情节较轻”，而只能适用刑法总则有关从宽处罚的规定。
2009年2月28日，全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》。该修正案第6条修改了绑架罪的最低法定刑，将最低法定刑从十年有期徒刑降到了五年有期徒刑，即“情节较轻”的绑架罪，可以判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。修改绑架罪最低法定刑的理由，按照《刑法修正案（七）》的草案说明，是因为在司法实践中，刑法对该罪设定的刑罚层次偏少，不能完全适应处理这类情况复杂的案件的需要，而且，对绑架他人后主动放人的，应当从轻处罚。因此，考虑到实际发生的这类案件的具体情况比较复杂，在刑罚设置上适当增加档次，有利于按照罪刑相适应的原则惩治犯罪。但草案说明的表述可能会误导司法人员，使得司法人员走向两个极端，即可能导致将所有的“主动释放人质”的绑架案都认定为“情节较轻”，或者只将“主动释放人质”认定为“情节较轻”，而排除了其他可以认定为“情节较轻”的情况。同时，绑架罪的停止形态与“情节较轻”之间也没有存在必然的联系，两者分属不同阶段的司法判断，不能混淆。
一、增设绑架罪的法定刑档次符合国际立法例
《刑法修正案（七）》修改了绑架罪的最低法定刑，增加了一个“情节较轻”的法定刑幅度，即情节较轻的，可以判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其刑罚略重于普通抢劫罪的法定刑，符合罪责刑相适应的基本原则，也与国际上很多国家和地区刑法的规定相一致。德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法在有关绑架罪最低法定刑的设置上，均充分考虑了现实生活中绑架案件的复杂性，设置了多个法定刑幅度，普遍将普通绑架罪的最低法定刑设置在十年以下有期自由刑，并都规定了如果行为人主动释放人质的，可以从轻或者减轻处罚。例如，德国刑法第239条a规定，“勒索性掳人的犯罪处不低于五年自由刑”，第239条b规定，“扣押人质的，处不低于五年自由刑，”其中，第239条a第4款还明确规定：“法院可以根据第49条第1款轻处刑罚，如果行为人放弃其企图达到的效果使被害人返回到他的生活圈中。虽然该结果的出现与行为人的所为无关，但是，以行为人为达到该结果所进行的认真的努力为已足。《日本刑法典》第225条之二规定是“关于勒索赎金目的的略取罪的规定，其法定刑为无期或者三年以上惩役。”第228条规定，“犯掳人勒赎罪，在提起公诉前，将被略取或者被诱拐的人解放至安全场所的，减轻刑罚。”《俄罗斯刑法典》第126条规定：“绑架他人的，处四年以上八年以下的剥夺自由”，在第126条的附注中还明确规定：“主动释放被绑架人的，如果在其行为中没有其他的犯罪构成，可以免除其刑事责任。”我国台湾地区刑法第347条第1项规定，“意图勒赎而掳人者，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。”2000年1月，台湾立法机构在修正刑法的时候，鉴于普通掳人勒赎罪的最低刑罚偏高，便在台湾刑法第347条增加了一项（台湾刑法中的“项”相当于大陆刑法中的“款”――笔者注）作为该条第5项，明确规定：犯第一项之罪，未经取赎而释放被害人者，减轻其刑；取赎后而释放被害人者，得减轻其刑。其修正的理由是，因为掳人勒赎系属一种非常恶劣的罪行，本应从重量刑，但为顾及被害人的人身安全，同时也希望犯罪人能心存慈悲，有所悔悟，而主动释放被害人，免生“撕票”的悲剧，以保护被害人的人身安全，故而只要掳人勒赎后，不论是否取赎，如果释放被害人，均得减轻其刑，至于已经取赎之刑度如何减轻，则归由法官去裁量。
可以看出，各个国家（地区）刑法在对普通绑架罪的法定刑配置，最低刑罚幅度都没有超过十年有期自由刑，而且都将主动释放人质规定为“情节较轻”，处于更轻的刑罚，以此来排除或者降低被绑架人（人质）遭灭口的风险。
二、 绑架罪中“情节较轻”认定应考虑的因素
《刑法修正案（七）》在对绑架罪处以较轻刑罚的理由设置上，不像其他国家和地区的刑法明确规定要求行为人要主动释放人质，而是采取一种具有类型性、抽象性和综合性的规定——“情节较轻”，那么，修正后刑法第239条所规定的“情节较轻”应该如何解释和判断？在《刑法修正案（七）》通过之后，最高人民法院和最高人民检察院还没有对“情节较轻”作出统一的、权威的司法解释，可能引发司法实践中法律适用不统一、量刑不均衡等司法适用的困惑。在这种情况下，“什么是情节较轻，哪些情况属于情节较轻？”只能委任于司法人员的个案判断和学者的各自解释。
对此，有学者认为，绑架罪中的“情节较轻”可能包括：（1）绑架之后，主动释放被绑架人的；（2）绑架之后实力控制被帮家人时间较短就被查获的；（3）绑架之后没有对被帮家人进行严重的殴打、虐待，甚至对被帮家人较为优待的；（4）绑架之后勒索的财物数额不大的；（5）其他的表明行为人人身危险性不大、对于被害人的人身安全的侵害也不严重的情节。也有学者从两个方面对“情节较轻”进行了概括：（1）掳人未取赎而主动、安全释放人质的；或者取赎后主动、安全释放人质而取赎数额不大，且没有其他严重情节的；（2）“事出有因”（即“情有可原”）的绑架行为，且该行为与非法拘禁、敲诈勒索等行为相互交织，又没有对人质进行人身损害的。
毫无疑问，上述的概括、总结和提炼基本上确定了绑架罪中“情节较轻”的认定方向，也为司法实践准确、科学地认定提供了某种思路。但也要看到，由于现实生活的复杂性，这样的一些概括和总结还是难以应对现实生活中复杂的、各种各样的绑架罪类型。因为在认定是否属于“情节较轻”的绑架罪时，还有更多的、复杂的因素需要我们综合考虑。
笔者认为，“情节较轻”中的“情节”，主要是指决定绑架罪成立的主客观要件基本事实以外，但又影响绑架罪危害性大小的那些事实，既包括客观事实，也包括主观事实。换言之，这些事实的存在与否不影响绑架罪的成立，但影响了绑架罪的刑罚轻重。正如有学者所指出的，绑架罪“情节较轻”的判断基础是能够影响罪质轻重的事实要素。
如上所述，尽管其他国家和地区的刑法和司法实践均将“主动释放人质”作为减轻刑罚的事由。例如，我国台湾地区有关法院在解释什么情况下才可以适用“未经取赎而释放被害人者，减轻其刑；取赎后而释放被害人者，得减轻其刑”时，明确指出：台湾刑法第347条第5项所谓未经取赎而释放被害人，系指犯掳人勒赎罪，其行为人未经取赎，而自动终止勒赎之意思而释放被害人而言。如已取得部分赎款，或与被掳人谈妥条件，将被掳人释放，限令其于一定期间筹款交付者，其释放既非出于自动终止勒赎之意思，即与该规定不合，无邀必须减刑宽典之适用。在类似问题上，也有台湾法官对此明确指出，该项的立法用意除鼓励罪犯中止犯行外，另兼顾人质之安全，应具有自动释放人质之心意及实际释放人质之事实，始得宽减其刑，必须于未经取赎前，任意终止勒赎之意思，或取赎得款后自动恢复被害人之行动自由，始属相当，如已案发，迫不得已，始行释放，或者尚未释放，即被查获，均与该规定不符，不得减轻其刑。但由于绑架案件的复杂性，尤其是，“近年来，绑架犯罪活动发生了很大变化，无论是犯罪形式还是犯罪的危害程度都呈现出多种形态。……同时，绑架罪法定刑的层次性不足，对实践中出现的多种常见的并有明显差异的情况没有体现出区别对待，如绑架过程中有无使用暴力、有无实施多次绑架或者一次绑架多人的情形，是否有致使被绑架人重伤或者死亡的后果，勒索金额大小等情节，目前绑架罪的刑罚档次设置难以适应复杂的犯罪情况。建议对绑架他人后没有对人质进行人身伤害，又主动释放的，规定较轻刑罚。”
因此，在司法实践中，要认定绑架行为是否属于“情节较轻”，除了要考虑行为人是否主动释放人质，同时也要综合考察其他影响绑架的社会危害性的复杂因素。为此，司法人员要克服这样一个误区，即凡是主动释放人质的绑架，一律认定为“情节较轻”，反过来，凡是没有主动释放人质，都一概不能认定为“情节较轻”。相反，司法人员应该确立这样一个基本认识和辩证思维，即对于绑架罪，即使行为人主动释放了人质，也并不必然要认定为“情节较轻”，即使行为人没有主动释放人质，也可能认定为“情节较轻”，即在认定绑架行为是否属于“情节较轻”，需要考虑各种各样的复杂因素。这些主要有：
第一，行为人实施绑架行为所采取的暴力程度、绑架的手段、绑架的故意、目的与动机、绑架的对象、行为的程度以及绑架所造成的后果等因素。如果绑架所采取的暴力程度很重（可以造成重伤以上的后果），手段非常强烈（长时间拘禁、控制人质），绑架动机非常恶劣、卑鄙，以老、弱、病、残、孕妇等一些弱势群体为人质的，不宜认定为“情节较轻”。相反，如果行为人采取非暴力的手段劫持人质并给被害人提供平和的生活环境，没有导致人质造成伤害或者仅造成轻伤以下后果的，则宜认定为“情节较轻”。例如，行为人将未成年人骗走，并按时给他提供饭吃，或者带他出去旅游，同时，行为人向其家属打电话勒索财物，声称孩子被其绑架，而该未成年人自己也不知道已经被控制的情形。
第二，行为人在实施绑架过程中，是否采取了超出绑架罪基本构成要件事实范围的其他行为。由于绑架罪是侵犯人身自由的一种犯罪，侵犯的法益是人身自由和人身安全，换言之，以勒索财物为目的或者为了满足其他不法要求，支配和控制人质是绑架罪的基本构成要件。行为人在绑架过程中，如果实施了超出这些要件的行为。例如，对被绑架人采取了人格侮辱或者人身伤害，由于这些行为可能触犯了其他罪名，需要实行数罪并罚，以保障刑罚公正的实现。但由于普通绑架罪的法定刑已经非常严厉，即使不实行数罪并罚，也能够吸收这些犯罪行为，能够实现罪责刑相适应和保证刑罚的公正。因此，如果行为人采取了人格侮辱或者人身伤害，即使事后主动释放了人质，也不宜认定为“情节较轻”，而是要认定为普通的绑架罪。
第三，绑架罪中的一些特殊情形。例如，绑架集团的首要分子；多次绑架或者绑架多人；致使被绑架人重伤、死亡或者杀害被绑架人；强奸被绑架的妇女或者奸淫被绑架的幼女；绑架勒索数额巨大；持枪绑架或冒充军警人员绑架；绑架行为给国家利益造成严重损害的或造成恶劣影响；绑架行为致使被绑架人以外的人重伤、死亡或者造成其他严重后果。对于这些特殊情形，即使这些犯罪分子具有自首、立功等法定从轻处罚情节，或者是具有犯罪预备、未遂、中止，也必须在选择普通绑架罪的法定刑的基础上，再根据刑法总则的规定，进行从轻处罚，而不能为了从轻处罚而认定为“情节较轻”的绑架。
第四，行为人与被害人之间是否是具有亲属（熟人）关系，行为人是否具有某种值得社会宽恕的理由。在现实生活中，亲属之间、熟人之间互相绑架的案件时有发生，在这些亲属之间、熟人之间的绑架中，被害人往往有严重的过错。例如，因为婚姻、感情、财产继承分割等产生纠纷，受害方出于泄愤、报复、索取赔偿或者得到财产等目的而实施了绑架行为。由于这类绑架有一定的起因（事出有因），被害人为此负有不可推卸的责任，且发生在亲属之间或者熟人之间，对法秩序和公众的安全感造成的破坏比较小，或者是行为人具有某种值得社会宽恕的理由。如果将这些亲属之间的绑架一律认定为普通的绑架罪，从而在法定刑十年以上有期徒刑或者无期徒刑判处刑罚，则与人们正常的法感情相违背。因此，为了照顾社会公众正常的法感情，如果亲属之间的绑架或者其他一些特殊的绑架不具备上述严重的情形，被害人在事后也表示谅解和宽恕，为了发挥刑罚的教育、感化功能以及贯彻宽严相济的刑事政策，宜认定为“情节较轻”的绑架罪。
第五，考虑行为人与被害人（近亲属）之间是否存在债权债务关系。对于索债型的“绑架”案件，我国刑法第238条第3款明确规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定定罪处罚”，也就是说，如果是为索取债务而非法“绑架”他人而没有使用暴力致人伤残、死亡的，要认定为非法拘禁罪，而不能认定为绑架罪。最高人民法院于2000年7月13日发布了《关于对为索取法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚”。我国台湾刑法在判例中也指出，“掳人勒赎罪，须行为人自始有使被害人以财物取赎人身之意思，如使被害人交付财物，别有原因，为达其取得财物之目的，而剥夺被害人之自由者，除应成立其他财产上之犯罪或者牵连犯（台湾于2006年7月1日废止了“牵连犯”的规定——笔者注）妨害自由罪外，要无成立掳人勒赎罪之余地。”
尽管如此，这并不意味着只要是为了索取债务而非法扣押、拘禁他人的案件都只能认定为非法拘禁罪。因为区分绑架罪与非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应该考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。如果行为人采取的扣押、拘禁的程度超出了非法拘禁罪的构成要件的范围。例如，“对被害人或者家属采取了杀害或者伤害的威胁手段，或者行为人索要财物的数额远远超过了债权范围，即使行为人与被害人之间存在着债权债务关系，也应该认定为绑架罪。”在这种情况下，如果行为人没有对债务人（人质）实施人格侮辱或者殴打等恶劣情节，也应该认定是“情节较轻”的绑架。
第六，社会影响。对于那些因合法、正当利益得不到满足和保护而事实绑架人质的过激行为，在认定的时候，要非常注意考虑案件的社会影响，注重刑事判决的法律效果与社会效果的统一。我国目前还处于社会转型期，各类社会矛盾层出不穷，一些行为人的正当、合法利益无法通过正当的途径得到满足，他们为了引起社会的关注，往往采用一些过激的行为。例如，在城市拆迁过程中合法权益被侵害、农民工的工资无故被扣欠、他们无法通过正常、合法的行政、司法救济手段以保障自己的利益，为了引起社会和政府的关注，他们往往就会采取绑架有关负责人或者其家属的做法，如果这类案件符合绑架罪的构成要件，也要认定为“情节较轻”的绑架罪。
三、绑架罪的停止形态与绑架罪中“情节较轻”之关系
《刑法修正案（七）》第六条增加了“情节较轻”的绑架罪，并设置了较低的法定刑。在司法实践中，如何理解绑架罪的停止形态与“情节较轻”之间的关系，是一个容易混淆的问题，有必要予以阐释。绑架罪所呈现的预备、未遂、中止以及既遂等不同形态反映了绑架罪不同的社会危害性，对认定是否属于“情节较轻”的绑架罪会有一定的影响。但是，绑架罪的停止形态与绑架罪中的“情节较轻”之间不存在着必然的联系，绑架罪的停止形态与“情节较轻”属于不同领域和不同阶段的司法判断。换言之，并不是绑架罪既遂都要适用普通绑架罪的法定刑，也不是绑架罪的预备、未遂、中止一定要适用“情节较轻”的法定刑，绑架罪既遂有可能被认定为“情节较轻”的绑架罪；反之，绑架罪的预备、未遂、中止也有可能要适用普通绑架罪的法定刑，然后再根据刑法总则关于预备犯、未遂犯和中止犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。
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