2018“权力—权利”博弈结构中的受贿罪名认定
导言关于受贿罪名的认定可循两条途径进行：一是宏观上的概括式把握，二是微观上的列举式说明。目前的认定一般局限于后一种，新出台的相关司法解释均着力于此。此种方式操作性强，便于指导实践，确有其可称道之处，但平心而论：这种列举式的说明依赖于事后的总结，具有一定的滞后性。若生活中出现司法解释中未及列举之情形，则法官何为？因此，探寻受贿罪名认定上的宏观式把握无疑是必要的。综合而言，影响受贿罪产生的内部结构性因素有二：一是权力，二是利益。因此，从权力与利益的关系入手，通过对“权力——权利”结构的综合考察1，发现其间隐含的各种潜在受贿形式，对受贿罪名的把握无疑具有重要的现实意义。笔者不揣冒昧，愿在此略陈一管之见。
一、“权力——权利”博弈格局下的权力异变
总体说来，社会生活可以笼括为三方面的博弈格局：一是社会领域内作为平等主体的私人间的权利博弈格局2，通常表现为权利主体间的竞争与互利；二是作为国家职能机构的各权力主体间的博弈格局，通常表现为权力间的协调与监督；三是处于特定结构下的私人与国家机构间形成的私人权利与国家权力的博弈格局，通常表现为权力对权利的控制与管理。在前两种格局中，因双方身位上的平行与资源支配能力的对等，博弈的结果基本可以达到一种利益的相对均衡，使整体社会的发展呈现良性态势，但在第三种格局中，权力因其独特的优势而在两者中居于主导和支配地位，随之形成一个基本的“权力——权利”支配结构。在这一支配结构中，权力因其运用方式上的差异而对权利产生不同的影响：权力既可以带来权利的增加，也可以带来权利的减损。正是源于这种权力对权利支配性效果的差异，两者间的博弈格局总是会呈现出一定的动态变化。在多数情况下，这一格局变化是良性的、健康的、有序的，即权力的运行以及权利的获取、维护与救济均能依照法定途径进行，均处于国家认可的形式之中，但同样不容回避的是，与此种良性运行相伴而生的往往还有博弈具体过程中所可能发生的权力异变。3一旦这种权力异变发生，在复杂的博弈格局中，权力即会逐渐呈现出面目上的复杂性与模糊性，即权力时而体现为公共的国家面目，时而又为私人性资源所收买，逐渐偏离其国家立场，丧失其在权利支配、安排上的公正性，沦为私人利益的附庸品。因此，尽管此种权力异变是在权力实际运用的动态博弈中自然形成的，但因其有违国家权力行驶的本意，因之必然被视为权力运用的病态变体，被国家纳入法律控制的轨道，对应在刑法上，则通常由适当的罪名涵括、调整，笔者的分析亦由此展开。
二、受贿罪名下的权力异变形式考察
在我国刑法中，依据对犯罪客体所进行的不同类型化划分，主要分为十大领域。其中关乎国家权力控制的罪名设计，多集中于贪污贿赂罪与渎职罪。而在对国家权力与个人利益结合领域的控制上，又显以与受贿罪的对应最为密切。因此，对权力异变行为的法律规制必须由此入手，但事实上，由于权力异变行为具体表现形式上的复杂性与差异性，其并非完全可由受贿罪直接予以涵盖。此种情况下，对其的法律调整不能简单的照搬受贿罪的构成要件。因此，有必要详述“权力——权利”博弈格局中双方的策略考量以及在此支配下的权力异变的不同形式，并根据权力异变形式的不同作出区别性的解释。
为表述上的方便，笔者将上述“权力——权利”支配结构具化为这样一种“A——B”支配模型:A为表现为私人身份的权利所有者，B为表现为国家身份的权力支配者。A因特定情势处于B的权力支配结构下，B代表国家对A行驶权力，实施一定的支配行为。B对A实施的这一支配行为，表现在支配方式上，通常包括两个方面：一是权力合法运行范围内的支配，二是权力非法运行范围内的支配4；表现在支配效果上，同样包括两个方面：一是带来权利的增加，二是带来权利的减损。而A面对B的权力支配，在具体的博弈手段与策略对应上，一般也有两种选择：一是诉诸于国家法定常规途径的运用，二是诉诸于私人化的非常规途径的运用。5在上述三组关系的交叉组合中，双方为谋求自身利益的最大化，必然会寻求最佳的博弈策略。其中，在权利者眼中，出于“成本——收益”的对比经济分析，尽管在博弈的基本选择方式上存在着国家手段与纯粹私人化手段之分，且国家手段有着私人化手段所不及的合法性优势与强制力优势，但就整体比较而言，私人化手段依旧占优。这种比较的结果左右了权利人的现实博弈策略选择——常常会采取私人化的救济途径。6其中，在权利人所可能借用的私人化途径中，送财物通常是最为可行的、也最有可能采用的渠道。7与此同时，在权力者眼中，同样具有将其手中权力进行利益转化，获取财物的现实冲动，双方遂达成某种利益“共谋”。由此，在权力、利益、财物所形成的“权钱交易”的交易结构中，可能会交叉形成以下几种模式：1.接受他人财物，非法行驶权力为他人谋取利益8；2.接受他人财物，合法但不合理的行驶权力为他人谋取利益9；3.接受他人财物，怠于以合法但不合理的行使权力为手段对他人进行伤害10；4.接受他人财物，怠于以非法行驶权力为手段对他人进行伤害11；其中，为突出权力者在这一博弈结构中具有的主导地位，上述的部分模式（3与4）或可相应调整为：3.通过以合法但不合理的行驶权力的可能给权利人造成心理压力，以博取财物；4.通过以非法行驶权力的可能给权利人造成心理压力，以博取财物。从这个角度上讲，在权力与利益的生成关系中，由于权力具体利用方式的差异，上述四种模式又可以归为下列两种不同情形：1与2同属于第一种，即利用权力的外向性，实现利益总值的增加，进而通过利益间的分配，实现权力——权利者双方的共赢；3与4同属于第二种，即利用权力的内向性，在利益总值不变的情况下，实现权力者与权利者利益的内部流动与重新分配。前一种模式因为利益向度上的一致性，事实上乃是一种利益的积极谋取，后一种因为利益向度上的相悖性，事实上乃是一种利益的私人救济。但即使在后一种情形中，这一结果仍是双方博弈后达成的利益平衡，也仍是双方乐意接受的。
三、对权力异变进行受贿认定的技术分析
以上述几种权力运用模式而论，1与2这两种权力异变形式都可显而易见的纳入受贿罪的构成模式中，但难点出现在3与4所对应的权力运用模式中，这在某种程度上是由我国受贿罪的构成模式导致的。按照我国对受贿罪的一般性表述：“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。”这一表述包含了受贿的两种认定模式：一是索取型，二是收受型。两者的区别在于后者包含了“为他人谋取利益”的要件。这里之所以说在第3与第4两种模式会出现理解上的困难，即是因为：表面看来，这两种模式中的权力者既没有主动索贿，也没有积极利用职权为他人谋取利益。具言之，A出于对B可能进行权力非法行驶或权力合法但不合理之行使所可能产生危害后果的恐惧，主动给了B一定的财物，使B仅仅没有表现出原本可能进行的伤害行为，因之维护了自己的合法利益。因此，上述两种模式仅部分的包含于收受型受贿罪的构成模式中，难以与之完全对应，如此情形下，该如何对其进行性质上的认定与把握？若仍以受贿罪进行认定，又该在认定的论证上进行怎样的技术处理？
事实上，由于上述行为模式在产生上所具有的亲缘性，我们非常容易发现：即使后两种行为与受贿罪之间也存在极大的对应性。这一对应性可以结合受贿罪的构成要件予以说明：主体要件上，均对应于国家机关工作人员的公职身份；主观要件上，均对应于非法占有他人财物的故意；客体要件上，均对应于国家工作人员的廉洁性；客观要件上，尽管我国受贿罪中包含索取与收受两种不同的受贿模式，但上文已经说明3与4 两种权力运用模式与索取型受贿的基本差异，因此这里仅需看其与收受型受贿的对应即可。在收受型受贿模式中，其客观要件包括三个方面：利用工作职权、收受他人财物、为他人谋取利益。通过对比发现，正是在犯罪的客观要件上，上述3与4两种权力运用模式显示了其特殊性，难以为一般的受贿理论所涵括，这一特殊性突出表现为：其一、是否利用职权？其二、是否构成为他谋利？因之，笔者的分析重点将基于此进行。
（一）关于是否“利用职权之便”
1.关于“利用职务上便利”的再理解：权力与支配力
所谓“利用职务上的便利”是指利用职权与职务有关的便利条件。而“职权是指本人职务范围内的权力。与职务有关是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”12因此，不难发现，利用职务便利的根本实在于权力的利用，尤其应指因权力形成的支配力的运用。之所以在此提出与权力有别的支配力的概念，是因为两者之间存在微妙的差异。据笔者看来，权力首先是一个静态的法律概念，有其内在的法定要求。即按照国家的设计与分配，权力的行驶总是与法定的目的相结合，并且必须依照固定的方式和程序进行，在此种情况下，权力的运行有其固定的边界。但事实上，权力的运用是一个动态的变化过程，即在权力者运用权力对他人行为进行支配的过程中，权力的支配性效果常常会超逾其正常边界。因此，对于“利用职务上的便利”的认识不应囿于一般性的静态理解，而应从权力的现实支配效果上予以全面把握。13
2.关于职权利用形式的一个新解说：权力的双向利用
关于权力的运用形式，上文已有所论说，但并没有作相对定型化的解释。这里不妨稍作尝试：鉴于权力对权利者利益影响上的双向性——既可以使之增加，也可以使之减损，不妨称之为权力的双向运用，即权力者对于权力的运用向度既可以正向的，也可以是反向的。所谓正向利用，主要指借助权力的“获取性”功能，通过权力的积极行驶，直接获得相应的利益收益。所谓反向利用，则是主要借助于权力的“伤害性”功能，通过权力伤害所带给当事人的心理恐惧，间接、迂回地获得利益收益。目前的看法多倾向于权力正向运用上的论述，所做的展开性解释一般也多着力于权力正向利用上的隐秘或变异形式。14对于权力反向运用形式唯一较为明显的理解来自于索取型受贿中的相关表述：“行为人利用职权卡住、剥夺被索取人的某些正当利益。”15但事实上，这一情形远不足以涵括权力反向利用的全部形式。综合而言，权力的反向利用应包括：1.积极合法行驶权力进行伤害。这一合法性伤害又可具体表现为：积极的权力作为与消极的权力不作为。2.积极的非法行驶权力进行伤害。这一非法伤害通常需以积极的、过度的权力作为进行。由此可见，上述“行为人利用职权卡住、剥夺被索取人的某些正当利益”往往只是通过消极的不履行自己的职责来实现对权利人的支配，仅仅对应了合法性伤害中的消极的权力不作为形式。因此，可以说权力反向利用的另外两种形式被或多或少地忽视了——尤其在权力的非法伤害形式。在权力的非法伤害运用形式中，当权利人出于对权力非法伤害的恐惧，而主动交付财物时，权力者完全不必利用权力的现实操作即可实现收受财物的目的，此时的权力看起来仅仅处于静止状态，没有任何的利用性特征，这带来了通常意义上“利用职权”理解上的困难。但如果将之视为权力反向利用的一种具体形式，这一理解困难或可得到一定程度上的缓解。
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