2018京特·雅科布斯的刑法思想介评
目 次一、机能（功能）主义犯罪论：基于规范论的分析
二、犯罪的本质与刑法的目的
(一) 犯罪的本质：不是法益侵害，而是规范的违反
（二）刑法的目的：不是保护法益，而是保证规范的效力
三、责任的本质与责任的判断
（一）责任的本质：辜负了法规范的期待
（二）归责的根据：行为人的角色
（三）责任的确定：确证法秩序的必要
四、刑罚的目的与死刑的适用
（一）刑罚的目的：积极的一般预防
（二）死刑的适用：敌人刑法的提出
五、结束语：自成体系的规范刑法学
[内容提要]雅科布斯教授是德国当代著名的法学家，机能主义犯罪论的缔造者之一。他非常重视刑法规范的保护目的，认为刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障，也就是保障规范能够证明自己在社会中是真实的。主张犯罪的本质不是法益的侵害，而是规范的破坏。刑法的目的不是保护法益，而是保证规范不受破坏，并提出了积极的一般预防理论。在刑事归责上，他提出要以行为人的角色和法秩序确证的必要性来判断责任。在死刑问题上，他认为对市民不能适用死刑，但对敌人则可以适用死刑。
[关键词]机能主义 规范共同体 规范的违反 行为人的角色 敌人刑法
Abstract: Professor Jakobs is the present famous jurist in Germany and one of the founders of functionism Crime theory. He very valued the protecting aims of Criminal law norms.He held that the effects Criminal law want to achieve are the guarantee of the norm identity and the guarantee of constitution and society, that is to say, to guarantee that norms can prove themselves true in society. He advocated that the essence of Crimes are not encroachment to legal interests,but violating norms;that the aims of Criminal Law are not protecting legal interests,but guarantee that norms are not viotated. He also raised active general preventive theory. As to Criminal liability fixation, he raised that we must judge liabilities according to actor’s role and the necessity for proving truly legal orders.As to the problem of death penalty, he held that death penalty can not apply to citizens,but can apply to enemies.
Key words: Functionism ;Norm community;Violation to norms;Actor’role;Criminal law for enemies
京特·雅科布斯（Günther Jakobs）教授1937出生于德国明兴－格拉德巴赫市（Monchengladbach），是当今德国刑法学界极为重要的学者之一，是德国著名的刑法学家、目的主义犯罪论的缔造者――汉斯·韦尔策尔(Hans·Welzel,1904-1977)的弟子。但他背离了韦尔策尔的存在论（事实论）立场而转向了规范论（机能论）立场，并创立了被称为“机能（效能、功能）主义刑法学”的理论体系，其理论学说在德国本土、西班牙、拉丁美洲、日本、韩国以及我国台湾地区都有很大的影响力，他所撰写的刑法教科书在南美洲的一些国家，如巴西和阿根廷被誉称为“绿色的圣经”。他许多富有法哲学思想的学术主张都使人有耳目一新之感，他通过规范论的建立对刑法中许多争议问题进行了重新诠释，并在德国开始变为一种非常有力的学说。随着雅科布斯教授的学术著作和刑法思想不断被翻译和介绍到我国来，立即在我国得到了不少中青年刑法学者的认可和追随，并产生了重要影响。
本文笔者通过对雅科布斯教授学术著作的阅读，并结合我国刑法学者对其思想的介绍，从犯罪论、责任论以及刑罚论三大领域，对其刑法思想做一个简单的介评。由于鄙人水平有限，误读在所难免，恳请方家见谅。
一、机能（功能）主义犯罪论：基于规范论的分析
在德国近代犯罪论发展的一百多年历史中，由于受自然科学实证主义、新康德的价值哲学、胡塞尔等主张的现象学派存在论以及新黑格尔主义等哲学思潮的影响，有关犯罪论的基底（犯罪概念的基石）――行为的性质判断上，先后经历了因果（自然）行为论――社会行为论――目的行为论――人格行为论，与此相应的，犯罪论体系上也大体经历了古典的犯罪论――新古典的犯罪论――目的主义的犯罪论――机能主义的犯罪论。[①]在这种这段刑法学术史的演进中，蕴涵着德国刑法学者孜孜以求的学术目标，体现了他们对人以及人类图像的积极探索和追问，凸显了德国人从存在论不断推向规范论的努力。犯罪论发展到今天，已经呈现了一幅比较清晰的学术脉络，其中，雅科布斯教授等人所倡导的最新犯罪论――机能主义犯罪论更值得我们重视和关注。
大约从上个世纪70年代开始，德国一些刑法学家，如罗克辛教授和雅科布斯教授开始构建机能（功能）主义的，即目的合理（目的理性）的犯罪论体系，力图从刑法的规范目的设定出发建构犯罪论。而机能主义犯罪论构建的前提就是雅科布斯教授一贯倡导的规范论（规范化理念），换言之，规范论是雅科布斯教授的刑法法哲学之根本立场，他不仅高举规范论的大旗，还始终围绕规范论来来建立起他独特、庞大的“刑法学帝国”，他几乎所有的刑法理论均是围绕着“规范论”而展开的，正如我国台湾学者许玉秀大法官所言：“几乎单独为规范论奋战不懈的只有Jakobs一人”。[②]
1995年5月28日，雅科布斯教授在德国洛斯托克（Rostock）召开的全德刑法学者大会上，发表了以《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法或者：与“古典欧洲”刑法的决裂？》为题的大会报告。在报告中，他从规范与社会的关系（社会系统论）出发，认为所谓的刑法的机能主义指的是这样一种理论，即刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障，也就是保障规范能够证明自己在社会中是真实的。这里所言的社会与——继笛卡尔之后——从霍布斯至康德的以个人的意识为基点的哲学中所指的社会不同，不是由缔结契约、产生绝对命令或者类似东西的主张所组成的系统。[③]在他看来，社会是一个交往联系的构造，这种交往也遵循着自身的规则，是通过规范实现的，社会的同一性和稳定性都是通过形式的规范来决定。规范必须被遵守，社会才能稳定的存在。具体而言，从消极方面来讲，规范保障人民在匿名的陌生社会中不受侵害；从积极方面讲，规范要保障人民为共同体充满活力的发展而劳动并通过这种劳动获得个人的幸福。[④]因此，“在机能主义刑法中，犯罪既不能被视为一种进化的开始，也不能被归结为一种认识上就能消除的结果，而是应当被视为一种有意志缺陷的交往，并且，这种缺陷要作为罪责归咎于行为人。换言之，社会坚持这些规范，并且拒绝自己被重新理解。”[⑤]与此相适应的是，“刑罚的功效在于，使破坏规范的行动承担代价，并且把这种行为视为不值一提的行动选择。在这种程度上刑罚就造就了学会对法律的忠诚。虽然尽管学习了也会去违反规范，但是至少通过刑罚学到了行动与代价承担之间的关系，在这种程度上关系到学会对后果的接受：对规范有效性的信赖；对不符合规范的行动模式的拒绝以及对破坏规范的后果的学习，即可以归结为学会对规范的承认。”[⑥]从上述的介绍中，我们可以看到，在雅科布斯教授的规范论中，有三个前提性的基础概念（法哲学前思）——规范、人格体与社会。
那么，什么是规范？什么是人格体？什么是社会？人格体、规范与社会三者的关系又是如何？在雅科布斯教授看来，其中，人格体（Person）表示具有规范地位的存在者（规范、伦理意义上的人），这种存在者不同于自然意义上的生物人（物理意义上的个体），这样的人格体已经脱离和超越了个体，已经不是简单地按照快/不快的感官图式来安排自己的行动，而是按照规范所要求的当为/自由空间的图式来安排、支配和解释自己的行动。而所谓的规范就是暴力的拥有者（即群体利益的代表）将个人纳入秩序的规则，它使个人利益得到尊重，而不会排除个人的利益。只有暴力的拥有者才可以保证社会规范的同一性。规范的现实性是人格体和社会存在的前提。而社会是规范性相互理解，规范可以建立一个个体的相互给付和契约所不能建立的“当为空间”，一个不依赖于个体性任意而建立联系的框架，这个框架即群体的存续，被表述为规范。[⑦]规范是人格体存在的前提，没有规范，就没有人格体的义务，也就没有当为空间（义务）和权利。当诸个体的活动能够被理解为人格体的活动时，也就是说，能够根据一个当为的秩序来解释时，就存在社会。而且，社会也要用规范来定义，只有当规范提供了指导交往的标准时，即只有当规范决定着必须如何与某种行动相联接时，才产生社会。[⑧]简而言之，社会是一个规范共同体，规范整合着社会。社会秩序由规范来整合，社会本身的存在和发展离不开规范。因此，谁把自己定义为社会性的人，谁就必须把自己定义为对其足够的规范遵守意志负责的人格体。
总之，在雅科布斯教授的规范论中，社会是由人格体组成的，人格体是受共同体作用化的人，人格体以当为/自由为整序图式进行规范性交往，社会因而现实性的得以呈现，这样，社会也就是一个共同体，这个共同体具有规范的性质，规范反过来具有保全社会的作用，规范、人格体与社会三者之间就表现出一种互为前提的循环解释。[⑨]
而犯罪就是一种对社会交往规范同一性的破坏，而这种破坏不仅表现为人格体通过某种行为方式违反了不得损害、扰乱了另一个人以及不做任何与共同体的福利和安全相违背的事情的消极义务（作为犯罪），也表现为人格体不以一种特定的方式而参与到这个世界建设的积极义务（不作为犯罪）。而刑罚则是从另外一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社会的同一性，刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，而已经是这种维持本身，是社会自我确认的一种体现。这种重视社会同一性的理论主张试图通过规范实现社会的机能化，将原本是孤立的、原子式的个体整合成一个为实现共同的目的而存在的有机体。因为没有机能化的社会，就缺乏主体性的经验调适，没有一个机能化的社会不过是人类个体的一个偶然的堆积物，因为缺乏一个对他们有约束力的共同体就看不到一个客观的世界，所以也就不能超出他们每个人独自感觉的领域。而这样一个仅有独自感觉的孤立的个体如同其他被孤立者一样，是很少能被认为是主体的。只有在个体进入社会交往之后，才能显现出主体的意义，没有相互联系的客观世界，就没有主体性，主体性不仅社会性的前提，更是社会性的结果。
那么，为什么刑法所致力于规范同一性的确证呢？这是因为社会的构造――如同人格体和主体自身的构造一样――是通过规范实现的。“社会是一个交往联系的构造，这种交往联系总是可能被塑造成与它的具体形式不同的东西，所以，社会的同一性就是通过形式的规则，即通过规范而不是通过状态或者财富来决定的。这种交往联系必须能够针对偏离性构想坚持自己的形式，如果不是每个偏离都应视为一个进化的开端的话。”[⑩]因此，刑法不是在个别意识中，而是在交往中发生作用的，通过规范的运作以降低人格体之间沟通、交往的风险，将人与人之间的交往从一个认知性（工具性）的交往推向了规范性、系统性的交往。刑法的行动者是人格体――站在行为人、受害人以及法官各个方面，是社会而不是独特的感觉创立了刑法的条件，对允许行动自由的社会来说最主要的条件是：主体的人格化（即人格体）。
可以看出，机能主义的刑法的目的就是要保障与认为规范是无效的意义表达相对抗。因为在不同于工具性交往的人格性的社会中，正是规范促成了主体间的自由交往并由此使社会得以存续和发展。例如，作为一种人格性交往方式――刑法中“行为”的概念，雅科布斯教授认为，行为概念涉及到与刑法相关联的对社会性世界的解释，使社会性世界变得可以理解。他据此提出，刑法上的“行为”不是自然现象，而是交往上重要的意义表达，其所表达的意义就是不承认规范的有效性，这种行为就是损害规范有效性的自我有责（负责、答责）的活动，这就要求行为人必须具备刑法上的人格体，只有当某人有资格对社会性的构造，即法进行有约束力的判断时，他才可能是活动的刑法上的人格体，也就是说，才可能是行为人或者参与某一犯罪的人。
二、犯罪的本质与刑法的目的
（一）犯罪的本质：不是法益侵害，而是规范的违反
关于犯罪的本质，我国刑法学者一般认为是一定（严重）的社会危害性，也有学者认为是法益的侵害或者威胁，相应的，刑法的目的是保护法益。在德国刑法学界，关于犯罪的本质曾经存在着权利侵害说、义务违反说、法益侵害说以及折中说的争论，最后不断被精神化的法益概念成为刑法所保护客体的最好表达。犯罪的本质是法益侵害就成为德国刑法学界的通说。法益侵害说认为，犯罪的本质就是侵害或者威胁法益，而刑法的目的就是保障人类共同生活的基本条件，这种基本条件就是法益。
但在雅科布斯教授看来，犯罪，就是一个具有理性和人格之人所为的，在一个现实的国家团体秩序中对规范的否认、破坏以及攻击规范效力的行为。“犯罪行为无非就是一种需要排除的东西，因为犯罪行为扰乱了法律上保障其合法性的期待。”也就是说，犯罪是行为人表达了自己一个不被社会接受的意义设定，或者说是行为人以极端的方式实现与社会的沟通。雅科布斯教授之所以会提出犯罪的本质是破坏规范，这与他一贯主张的规范论是分布分不开的。他认为正是规范的存在，社会的存在才是真实的，整个社会的交往才变得可能，而犯罪正是破坏了这种可能，使得社会的交往出现了障碍。例如，他认为：“为了使社会不是仅存在于观念中，而是真实地存在的，就必须适用它的规范。这不意味着，每一种规范的违反都会将社会从现实中拉出而投入到纯粹的观念形态之中，更准确地说，一个规范即使被破坏了，还是适用的。还有，规范的违反被理解为一项规范的违反，而不是被理解为某种不重要的事，这也从另一方面证明了规范的适用。总的来说，只要能够与规范相连接，并且，违反规范的行为是没有连接能力的，那么，规范就适用，换句话说，只要是规范而不是规范的违反建立了社会的组织，那么规范就适用。”“而犯罪使得规范，即人与人之间的规定就被否定了，犯罪因此是一种规范的否定，或者重新联系到犯罪人，是证实了对法律忠诚的缺乏。”犯罪正是破坏了社会交往中重要的规范，侵害了由规范直接维系着的集体情感，撕裂人们之间交往的纽带，从而导致规范共同体面临着被瓦解、分裂，甚至是崩溃的危险。正如周光权教授所言，“犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯，而不仅仅是对法益本身的侵犯。”
（二）刑法的目的：不是保护法益，而是保证规范的效力
刑法目的和犯罪本质论有关，如果认为犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的就是与侵害法益的各种犯罪行为作斗争，并抑止犯罪行为，从而保护法益。但如果认为犯罪的本质是破坏规范，那么，刑法的目的当然就是要维护规范的有效性。雅科布斯教授从犯罪的本质是破坏规范，是对规范表达了一种不忠诚的态度推导出刑法的目的是对犯罪行为的一种回应，并通过刑罚的惩罚来保障规范的有效性，从而引导国民信赖、认同和忠诚于规范。
在雅科布斯教授看来，保护法益是警察法的任务，况且，有些行为虽然没有侵犯了某种法益但仍要受到刑罚的制裁，而有些虽然侵害了法益也不用受到刑事制裁，这就说明，刑法的任务不在于保护法益，而是在于保障规范的效用，在于反映社会的同一性（本质）。例如，刑法之所以要处罚杀人行为，并不是因为有生命法益受到侵害，而是因为“生命不得受侵害”的规范遭到了破坏，有特别义务的人违反了义务致利益受害，也是因为违背了“有防止利益受害的义务”这个规范（义务犯），更因为“社会安宁不容破坏”的规范存在，所以，有妨害社会安宁的犯罪存在。因此，刑法的目的便是规范的效用，这些规范能保证法益被保护、角色被尊重以及法安宁不受干扰。例如，雅科布斯教授明确主张，“刑法的目的在于使一个被确定的秩序稳定化”、“刑法所保障的是规范的适用，而不是法益的保护”，“刑法的服务功能不是笼统地保护被宣布为法益的利益，而是保护各种利益免受特定的攻击，并且只有关系到这种保护时，这些利益才会在法律的焦点上呈现出来，并成为法益。法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系的结构。刑法作为法益的保护也就意味着，一个人，只有体现在其利益中时，在面临他人的攻击的时候才是受保护的。”
具体而言，刑法对于破坏规范的反应便是刑罚，刑罚是应该对秩序遭到破坏而负责的人所付出的代价，藉由行为人付出代价，得以让一般人得知遵守规范是正确的，得知他们所肯认的价值取向是没有错的，这也就是所谓的“证实规范的同一性或者社会的同一性”。因为当自己所认同的价值在所存在的社会实现了，才能产生对社会的认同感，而找到自己与社会的同一性。就如冯军教授在谈到刑法的目的所指出的，“把刑法的目的定位于规范的保障，这并不是说刑法要保障规范不受破坏，不是说刑法要保障所有的人都遵守规范，而是说，刑法要保障规范在受到破坏时仍发挥作用，要保障信赖规范的人们在规范受到破坏时仍然相信规范是有效的，要保障信赖规范的人们把破坏规范的行为作为不值一提的、毫无价值的东西从自己的行动模式中排除出去，……抽象地说，刑法要保障人们把犯罪理解为犯罪，而不是把犯罪理解为获取人生幸福的勇敢或者智慧。”
就这样，雅科布斯教授试图通过刑罚来保障规范的同一性和不受侵犯，从而引导和确立公众对刑法的信赖和忠诚，以达到积极的一般预防犯罪的效果。雅科布斯教授的规范论主线可以表示如下：维护对规范的信赖→（要求）受规范对象必须防止规范受破坏→（要求）责备破坏规范的行为＝赋予罪责。
雅科布斯教授的规范论以及刑法目的的主张在德国受到了强烈的批判。例如，德国著名的刑法学家贝恩德·许遒曼认为，“通过刑法维护规范适用”这一命题只是改写了过去的绝对刑罚理论，它遮蔽了刑法作为法益保护的不可或缺的预防工具――因而是一个预防危险的工具――而承担任务，……将刑法的功能归结为直接保护法益，而非间接地维护规范适用，因为规范在这里只是达到维护法益这一目的的工具。我国台湾地区也有学者不能接受雅科布斯的规范论。例如，许玉秀教授认为，因为这种规范论的学术主张有循环论证的缺点，如规范定义人，谁定义规范？是那个规范所定的人定义规范吗？刑法的目的是通过刑罚来保障规范的有效运作，而规范有效运作的目的又是什么呢？怎样才能有效地维护规范的效用？等等，这样推导下去就会陷入一种循环论证的怪圈。而且这种规范论本身也太过于形式化了。因为即便是从社会性理解主体性，也没有必要否定法益的概念。法益当然也是一个规范的概念，是对具体生活利益的描述。而这种生活利益是人生存的必要条件，是人之所以为人的基础。“规范存在的目的，都是为了定义利益，都是为了决定“人”应该具有什么样的“生活配备”，为了决定什么样的“生活配备”，必须用规范加以保障，即规范的目的证实在保护人的生活利益。法益论也是规范论，……法益本身也是一定规范目的下的产物，社会的同一性可以随不同时空而变异，在整个二十世纪的时空下，刑法规范不过是将提供个人发展生命资源评价为法益，评价为证明社会同一性的方法，如果将保护法益说成是规范效用的隐喻，其实是相同的意思，法益论与规范论说到底是一种实质规范论与形式规范论。因此，犯罪首先是侵犯法益，进而才破坏规范，而不是相反，刑法的目的首先是保护法益，保障规范的有效性恰恰是保护法益的一个反射性效果。”
三、责任的本质与责任的判断
（一）责任的本质：辜负了法规范的期待
责任的本质是什么？如何对责任进行评判？对这个问题，雅科布斯教授认为，结果责任是远古巫术世界的产物，而行为人的责任才是文明世界的产物，文明世界的特征就在于：一切都是可以计划的，可以控制的。因此，责任的判断只能根据刑法的目的相互关联来回答，规范的目的在于期待市民具有足够的法的忠诚，更确切地说在期待为实现足够的法的忠诚而履行其义务。一个刑法保障其维持的角色，是那些忠诚于法的市民，即法律上的人格体的角色。“如果事实没有符合规范的期待，……它就被解释为错误的，不属于人们必须适应它的东西，就必须通过归属于行为人的方式将其排除出去。”责任评判仅仅可能是对行为人没有考虑到规范进行评判，也就是说，对他缺乏法忠诚（辜负了规范的期待）进行评判。因此，责任是一种――在既遂的犯行中或者在某一犯行的未遂中外化的――法忠诚上的赤字，而各种心理事实，特别是故意和不法意识，只要他们能够显露出来，它们就无非是存在这种赤字的各种指示器。而责任概念的内容就要根据规范的相互关联来决定，即要根据具体的社会结构来决定，并且，无论如何不是根据各种心理事实的相互关联来决定。根据相互关联，就可能对各种同样的事实作出完全不同的评价，因为不是结果的产生本身构成对社会的干扰，而是触犯规范构成对社会的干扰，对这种触犯规范而构成对社会干扰的判断是一个规范上推定的过程，而不是一个通过自然的、生物学、物理学，甚至是心理学的判断流程。在此，雅科布斯如同其他刑法学者，对责任的判断不是简单地根据行为人的心理事实，而是要付诸于规范的评价，从而建立了不同于心理责任论的规范责任论。
因此，归责的重点不在于认识不法和认识结果这种心理事实，而在于不具备有支配性的避免动机――避免法益受害的动机，这反映出行为人欠缺遵守规范的意愿，也就是欠缺对法律的忠诚。这样，判断一个行为人是否可以免责时，不能简单地考虑他是否具有实施某种行动的心理，而是要考察他是否违背了法规范的期待。一个欠缺内容的意义表达在这种表述中是一个必须答责的表达，而每一个缺乏责任能力、不可避免的有欠缺的不法认识或者缺乏期待可能性，都将交往上的重要意义转化到一种仅仅特殊的、偶然的和这样理解的自然交往环境之中。例如，由于在超市中，顾客可以自我选择商品，这种物质性的诱惑到底是否可以成为盗贼从轻处罚的事由呢？雅科布斯教授认为，如果把这种销售形式理解为过分地强迫别人接受商品，那么，从轻处罚就是理所当然的。但是，如果涉及的是对商店的利用进行着处处都令人愉快的革新，那么对这种销售形式进行保护就同样是理所当然的。哪一方是正确的呢？
对此，雅科布斯教授认为，谁成功地确定了含义的相互关系，也就是说，谁成功地确定了社会的说明规则，谁就是正确的，必须根据社会的规范性相互关联来理解（规范评价），而不是从个体是否具有某种犯行的推动力来理解（心理事实），即必须把这些心理事实理解为缺乏（或者存在）对法忠诚的纯粹的指示器。再如，雅科布斯教授在另外一篇文章中还提到了类似的例子：广告的诱惑和保安措施的不完备使某人自发地决定去盗窃商店里的陈列品，这些与状况相联系的因素（诱惑性的吹嘘、安全的缺乏）是增加了责任还是减轻了责任抑或是使责任减少到不重要的程度。他认为，只有根据对其目的联系的细致说明才能确定：如果人们认为这种形式的广告是经济行动的病态表现，那就不存在法律上所保障的受害人的信赖，不存在可能由行为引起失望的信赖，不存在需要通过责任宣告和刑罚来稳定的信赖，行为人可以把其动机的产生转移到受害人的领域；如果人们所描绘的广告是经济上正确的行动，那么，消除行为诱惑就是行为人自己的事，并且，无论如何不会被减轻责任。重要的是，何种期待对秩序的维持来说必须不受失望影响地得到保障。
雅科布斯教授进一步指出，“可预见地引起某一结果，正恰并非绝对是说也在法律上对引起的结果负责；并非所有能够避免的东西都在法律上必须被避免。刑法要惩罚的是在法律上与某一结果相联系的人，准确地说，只是那些实施了某一行动而侵害了他人的权利、根据社会的前后关联（规范联系）要对行动的后果负责的人，无论他是独自实施了某一行动，还是与其他人共同实施了某一行动。这样的行动，才意味着权利的侵害。”因此，刑法中责任概念所要做的事就是区别意义和自然。每一个先行于责任概念的刑法内容都是通过一些辅助概念来实现的，而这些辅助概念的任务只不过使责任概念成为可以运用的，并且竭力表示教学法上的意义。毕竟，忠诚规范者总是有能力去遵守规范，并且因为努力获得对规范的忠诚作为自治的任务被归属于个体，所以，在能力上不是涉及到心理态度，而是涉及到一个规范要素，这个规范要素的内容是符合目的地设定的。
（二）归责的根据：行为人的角色
雅科布斯教授认为，“规范是建立在群体的自我需要之中的，作为规范共同体的成员，必须要有普遍的规范性联系，匿名的陌生社会的交往才变为可能，人们的自由、安全等权利才能得到保障。”因此，在文明世界中，人是为了没有满足被设计的角色要求，为了没有扮演好被规划的标准角色，而被归责的。他认为，在日常生活中人们通常是以角色相遇的，对其角色的期待依赖于其角色，准确地说，期待是角色的一部分。冠诸人格体的世界是各个权利拥有者的世界，各个权利拥有者反过来总是一种义务的承担者，这种义务就是尊重其他人格体的权利。在诸人格体的世界中，规范对每个人在规范共同体中的发展都确定了一个角色，对人在规范共同体中的存在赋予地位，由此确立了人们的相互关系。当人们在为实在法规范共同体充满活力的发展发展正确地扮演着自己的角色时，实在法规范必须最大限度地保障人们为正确地扮演自己角色所必需的一切权利，否则，实在法规范共同体就会衰落，甚至死亡。法律上所保障的期待是指向人格体的，即指向角色的承担者，所以，失望的最低条件就是破坏角色。因此，规范要重视社会的同一性，重视社会对各种综合角色的客观要求。
由于法律上所保障的期待是指向人格体的，即指向角色的承担者，因此，要重视人们对不同综合角色的不同内容所具有的规范期待，即根据行为人所承担的角色来确定归责，归责就是根据行为人所承担的角色对行为人进行无价值判断，只有在经常发生角色转换的社会中才需要根据个体的独特性进行归责，否则，如果一个行为没有使社会对其承担的角色感到失望，即使他的行为是某种危害结果发生的原因（条件），其行为也不具有构成要件符合性，不成立犯罪。而一个刑法保障其维持的角色是那些忠诚于法的市民，即法律上人格体的角色。如果行为人的缺陷表明他是无能力的或者只涉及到某种特别的状况或者明显表示出它是不足为准的时候，就可以对其免责。对此，雅科布斯教授曾经举过这样的一个例子：有一个德国生物系大三学生，假期在一家餐厅打工，专职“端盘子”。有一天当他端一盘蘑菇给客人时，他以专业的眼光发现这是毒蘑菇，他明知道这盘蘑菇可以毒死人，但他自我解脱道：我是端盘子的，是否有毒不关我的事，于是，他将蘑菇端给客人，结果几个客人被毒死了。
在本案中，按照我国刑法的理论，那个学生肯定要被认定为间接故意杀人罪。但如果按照雅科布斯教授的规范理论，由于那个学生的社会交往角色是端盘子，而不是做菜，客人只能期待那个学生尽快将盘子端给自己，而不能期待那个学生不要将有毒的蘑菇端给自己。作为客人只能期待厨师，而不是服务员不要做有毒的且好吃的蘑菇。因此，那个学生端盘子的行为虽然最终与客人的死亡结果有着因果关系，但并不承担故意杀人罪的刑事责任，最多只能承担不予救助罪的刑事责任（德国刑法第323条C）。
可以看出，在责任确定时，首先要判断在规范交往中，行为人所扮演的社会角色，一个行为人所扮演的社会角色的有无直接决定了他是否该承担责任。因为在雅科布斯教授看来，人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害，而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内。如果人们将这种结果用传统的方式以命令式理论表示出来，那么，这个命令就不是：“不得造成利益侵害”，而必须是：“不得破坏你作为忠诚法律的市民角色”，并且，对于每个人的义务来说，这就是：“不得破坏你作为非侵犯者的角色”。
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