2018日本刑法中的实行行为
一、实行行为的意义西原春夫教授是从形式性侧面和实质性侧面两个方面来把握实行行为概念的。这种把握本身可以说是今天日本通说的理解。即，实行行为首先被定义为“符合构成要件的行为”。在此意义上，实行行为是构成要件不可缺少的要素。任何行为只有符合通过对刑法分则等法规的解释而引申出来的行为类型时，才能肯定其构成要件该当性，这是罪刑法定主义的当然要求，不管接受不接受“实行行为”这一命名，对这一点本身不应存在任何疑义。所以，盗窃罪的实行行为（窃取行为），应该是违反占有人的意志将他人占有的财物转移为自己占有的行为；诈骗罪的实行行为（欺骗行为），应该是以诈骗手段使他人产生错误的行为。当然，这并不是反对对构成要件从法益侵害的实质性观点进行解释，但刑法并不是对侵害法益的所有行为加以处罚，而是限于一定的行为类型加以处罚，既然如此，实行行为概念的形式界定意义是不容忽视的。至于各个犯罪的实行行为的内容是什么，正如西原教授所指出的那样，因为各个犯罪的构成要件不同，所以不同犯罪的实行行为的内容最终有待刑法分则各个条文的解释。
问题是对西原教授所说的实行行为的实质如何理解。众所周知，在日本刑法理论中就违法性的实质如何理解存在着行为无价值论和结果无价值论的对立。这种对立多多少少反映在了实行行为在犯罪论中的定位。按照常套的说法，因为行为无价值论重视的是行为人对行为规范的违反，所以对于行为无价值论来讲，实行行为才是犯罪的实质，实行行为才是犯罪论的“核心”内容；相反，结果无价值论重视的是法益侵害的结果，所以对于结果无价值论来讲，实行行为在犯罪论中所占的地位相对被淡化。但是我认为，这只是一般性的说明，只是反映了两种不同立场的一般性的学术倾向，不能将这种对立过分地加以夸张。本文试图通过探讨与实行行为相关的总论中的几个问题，来分析日本今天的学术状况。
“实行行为”一词，在刑法总论的种种场面出现。按照传统的通说，实行行为大致具有以下几个功能。
第一，限定因果关系起点行为的功能。即实行行为是具有既遂结果发生的一定程度以上的客观危险的行为。刑法中的因果关系只是限定于该实行行为与结果的因果关系，所以，如果行为只具有结果发生的极其轻微的危险，那么即使该行为引起了既遂结果，只要否定其“实行行为性”就可以否定构成要件该当性，而没有必要再判断因果关系的存否。例如，甲希望乙在列车事故中死掉，强行将乙推上列车，结果果真发生了列车事故造成了乙死亡，象这种场合没有必要判断因果关系，只要否定杀人罪的实行行为性就可以否定杀人罪的成立。又如，甲为了杀害自己的孩子，买了毒药藏在壁橱想等孩子放学后当作巧克力让孩子吃，而孩子不巧提前回家自己找出壁橱里的毒药吃后致死的场合，因为将毒药藏在壁橱还只是杀人预备行为，从实行行为之前的预备行为造成结果发生时，也可以通过否定实行行为而否定杀人罪的成立。
第二，确定未遂犯成立时期的功能。日本刑法第43条就未遂犯的要件规定：“着手实行犯罪，却未能实现”。按照以往的通说，实行行为的着手，就是区别未遂犯与预备罪的标准。
第三，区别正犯与共犯（指狭义的共犯，即教唆犯与帮助犯）的功能。因为日本刑法第60条就共同正犯的要件规定为“二人以上共同实行犯罪”；第61条就教唆犯的要件规定为“教唆他人实行犯罪”，所以，以往的学说认为，犯罪的实行者才是“正犯”，实行行为的有无乃是区别正犯与狭义的共犯的标准。
可见，以往的通说试图通过“实行行为”这一概念来一举解决犯罪论中的各种问题，然而，问题是“实行行为”这一概念能否支撑这一沉重的负荷。下面先谈上面列举的第二和第三个问题，最后简要探讨第一个问题。
二、实行行为与未遂犯的要件
如上所述，按照通说，“实行的着手”是未遂犯的成立要件，只有达到了实行的着手阶段，未遂犯才能够成立，在此之前的阶段依然属于犯罪的预备阶段（当然，预备罪是否成立要看分则中有无预备处罚的规定）。问题是如何解释“实行的着手”。
（一）主观说与客观说
根据对未遂犯处罚根据的理解不同，学说中曾经存在过主观说与客观说的对立。主观说是新派的主张，客观说是旧派的主张。主观说认为未遂的处罚根据在于行为人的主观危险性，因此，当“行为人的犯罪意志通过其行为能够得以确认时”，或“其犯罪意志突升为外部表露时”，就可以认定实行的着手。然而，将未遂的处罚根据理解为行为人的主观危险或性格危险在理论上是存在问题的，而且从实际结论来看，因为预备行为也可以说是犯罪意志的外部表现，所以，按照该说会出现未遂犯的成立时期过于提前，未遂与预备的界限不明等实际问题。所以，主观说在今天已经可以说销声匿迹，通说是将未遂犯的处罚根据求之于行为危险的客观说。
（二）形式的客观说与实质的客观说
在客观说内部，存在形式的客观说与实质的客观说的对立。形式的客观说认为，实行的着手是指开始实施构成要件该当行为（即实行行为），这曾经是通说的观点。但是，这一观点虽然忠实于第43条的文言，而且能够提供明确的未遂成立的标准，但是存在着未遂成立阶段过于后置的问题。比如当入室盗窃的场合，如果严格贯彻该说，即使行为人开始物色窃取的对象，但如果还没有实施占有转移行为（即窃取行为），那么未遂仍然不成立。所以，为了确保妥当的处罚范围，该说也不得不修改其立场，对实行行为的“前置行为”或“连接行为”也肯定实行的着手。但是多大范围的行为可以叫作前置行为或连接行为，如果不探讨未遂处罚的实质根据的话其标准将无法得到明确，而要明确其标准，归根到底要走到实质客观说的立场。
实质客观说认为，实行的着手时期是引起既遂结果的具体危险行为开始时期、或该危险发生时期。实质客观说可以说是现在的通说。通说将未遂的处罚根据理解为既遂发生的危险，试图从这一实质性的观点来划定实行的着手时期，应该说这一立场基本上是妥当的。但同时应该注意的是，“危险”是极富弹性的概念，按照这一标准同样会造成着手时期界限不明的问题。所以，实质客观说也不得不承认需要以形式性标准加以限定。所以，确切地说，实质性标准与形式性标准并不是排他的关系，而是互补的关系。
判例也基本上采取了上述意义上的实质客观说的立场。首先，就盗窃罪的实行着手问题，判例在入室盗窃的案件中，在侵入住宅阶段并不认定着手，而是在为了物色窃取对象而接近衣柜的阶段才认定盗窃未遂的成立。又如在一起为了窃取现金夜间侵入一家电器店的案件中，法院并没有在行为人接近电器的阶段认定实行的着手，而是在接近放有现金的柜台的阶段认定着手。
其次，就强奸罪的实行着手问题，在一起为了强奸目的将女性强行拉入翻斗卡车的座席，开到5公里之外的建筑工地后在车内实施了奸淫的案件中，法院认定“因为在将女性拉入翻斗卡车座席的阶段已经存在实现奸淫的明显的客观危险，所以在该阶段就可以认定奸淫行为的着手。”
对以上判例的处理，学说上并没有太大的争议。
（三）“行为的危险”还是“作为结果的危险”
可见，不论采取哪种立场的学说，在一般性的案件处理中都会得出相同的结论。结论截然不同的是隔离犯或间接正犯的场合。所谓隔离犯（也是间接正犯的一种），是指行为的时间地点与结果可能发生的时间地点之间存在相当间隔的场合，比如为了杀人目的将投放毒药的蛋糕通过邮局寄给被害人就属于这种情况。对这种场合，在发送阶段肯定实行着手的观点被称为“发送阶段说”；在到达阶段肯定实行着手的观点被称为“到达阶段说”。其次，所谓间接正犯是指利用他人引起结果发生的场合，比如抱有杀人故意的医生将毒药交给不知情的护士让她将毒药注射给患者造成患者死亡的场合。在这种场合，在递交毒药的阶段肯定实行着手的观点被称为“利用者标准说”；在护士注射阶段肯定实行着手的观点被称为“被利用者标准说”。
判例一贯采用的是“到达阶段说”和“被利用者标准说”。例如在一起为了毒死被害人而将投入毒药的白糖用包裹邮件寄给被害人的案件中，大审院（现最高法院的前身）认定，在被害人接到白糖使其或其家属有可能食用白糖的阶段才能肯定杀人罪的实行着手。这一立场在二次大战以后的下级法院的实践中也得到了继承。比如在一起被告人企图杀害自己的全家后自己也自杀，在家人回家的农田小道的路边放置了投入毒药的橙汁的案件中，法院认定，放置橙汁的行为仅属于杀人预备，当被害人拿起橙汁欲要饮用的阶段才能肯定杀人罪的实行着手。
在学说中，曾经占支配地位的是“发送阶段说”和“利用者标准说”，对此首先提出强烈异议的正是西原春夫教授，西原教授主张，在发送阶段就肯定实行着手将会导致未遂成立阶段的过早提前，应该采取“到达阶段说”和“被利用者标准说”。这一观点在当初还只是少数观点，但其后在理论界不断获得了支持，在今天已经可以说是多数说的观点。
学说的对立，在很大程度上起因于对实质客观说中所说的“既遂结果的具体危险”如何理解，即把它理解为“行为的危险”还是理解为“作为结果的危险”？如果理解为前者，则容易采纳“发送阶段说”或“利用者标准说”；如果理解为后者，则自然会采纳“到达阶段说”或“被利用者标准说”。我认为，未遂犯也是独立的犯罪，因此，除了行为还必须具备结果（未遂结果），换言之，未遂犯不是行为犯，而是结果犯。作为这一结果要件，应该要求“既遂结果发生的紧迫的危险”，只有这一危险发生时，才能肯定未遂的成立。
同时，我认为，这种解释不仅仅是结果无价值论的结论，即使行为无价值论的立场也能够得出同样的结论，这点从行为无价值论的代表性学者西原教授首先提倡到达阶段说这一事实也能够得到印证。在理论界也有人认为，到达阶段说和被利用者标准说是结果无价值论的必然结局，如果将未遂处罚的根据求之于行为无价值，那么，在行为人的行为已经“脱手”的阶段认定“着手”是不可能的。但这种批判我认为是不全面的。的确，采纳到达阶段说是结果无价值论的必然结论；但采纳发送阶段说并不见得是行为无价值论的必然结论。因为日本的行为无价值论并不是违法一元论，而是从行为无价值和结果无价值的两个方面来论证违法性的违法二元论。既然如此，如果不否认未遂犯也是一种犯罪，那么对未遂犯除了要求行为危险这一行为无价值，再进一步要求“作为结果的危险”这一结果无价值，应该说是行为无价值论的当然的结论，其中不存在任何矛盾。特别是日本刑法对未遂犯规定的是“裁量减刑”，而不是法定减刑，那么更说明对未遂犯应该要求更加严重的违法结果。
（四）“实行行为”与“实行的着手”
对于到达阶段说或被利用者标准说来讲，不能否认在第43条“实行的着手”这一文言解释上存在不自然之处（在这一点上，发送阶段说和利用者标准说有其长处）。为了克服这一困难，理论上有几种尝试。
第1说是，在维护“实行行为＝实行的着手＝未遂的成立”这一传统前提的基础上，尝试在到达阶段肯定未遂成立的观点。西原教授所提倡的“不作为犯”的理论就属于这种立场。西原教授认为，行为人在发送行为或利用行为之后，便产生了阻止结果发生的作为义务，到达阶段或被利用者行为阶段以后的行为人的不作为，便是实行行为。这的确是一种巧妙的解释。但是能否以先行行为的存在就一般性地肯定作为义务还是有待探讨的。
第2说是，在维护“实行行为＝实行的着手”这一前提的基础之上，将“实行行为”与“未遂的成立”加以分离的尝试。即，肯定利用行为就是实行行为以及实行的着手，但仅此未遂犯还不成立，必须等到“紧迫的危险”发生时才肯定未遂的成立。按照这一解释，“紧迫的危险”这一结果，应解释为刑法43条“未写入的构成要件要素”。这种“未写入的构成要件要素”在犯罪解释论中是被允许的，比如盗窃罪中的“不法获取的意志”就是“未写入的构成要件要素”。因此，我认为这一理论也是可取的解释。但是，以往的判例和学说一般都是把未遂犯的要件在“实行的着手”这一平台上加以讨论的，如果将“实行的着手”和“实行行为”作为同一概念加以理解，那么，我认为容易将实行行为的危险和未遂犯的危险加以混淆。而且，如前所述，在间接正犯之外的一般案件中，实行行为和实行的着手是不可能作为同一概念来把握的（即，实行的着手有可能在实行行为之前）。
第3说是，在维持“实行的着手＝未遂的成立”这一前提的基础上，将“实行行为”的概念与“实行的着手”的概念加以区别的尝试。按照该说，实行行为讨论的是行为时的事前危险，只要达到一定程度的危险就可以肯定“实行行为性”；而作为未遂要件的“实行着手”讨论的则是紧迫的危险这一事后的危险，必须在达到高度危险的场合才能肯定“实行的着手”。我认为，在把“实行行为性”和“未遂要件”这两个性质不同的问题明确加以区分的意义上，这一学说更具有合理性。而且，以往的通说，都是将“实行的着手”作为区别预备与未遂的标准，所以为了将未遂成立以前的阶段都作为预备罪来处理，也应该采取第3种解释。当然，这种解释从“着手”这一文字来看确有不自然之处，但是对“实行的着手”没有必要完全按照日常用语上的含义加以解释，如果将其解释为“划定未遂处罚阶段的时间性概念”，那么，这种解释也不至于不自然到违反罪刑法定主义的程度。
概言之，笔者认为，“实行行为”是既遂犯固有的要件，而“实行的着手”乃是未遂犯固有的要件，二者应加以区别。所以，实行的着手既可能置前于实行行为，也可能置后于实行行为。
（五）行为人主观要素应否考虑
在判断实行的着手阶段时，是否应该考虑行为人的主观要素也是学说中有争议的问题。从结论上说，我认为应该考虑。
在学说中，也有学者为了彻底贯彻结果无价值论的立场，拒绝考虑任何行为人的主观要素。但是，当甲将手枪瞄向乙时，甲是想扣动扳机还是只想开个玩笑，恐怕对乙的生命危险的程度截然不同。因此，结果无价值论的多数学说也承认，在未遂犯的场合，行为人的“既遂故意”构成主观违法要素，应该考虑该既遂故意。但问题是，超越该故意内容的犯罪计划是否也应该加以考虑。西原教授从折衷说的立场主张，“应从行为人的计划整体来看法益侵害的紧迫的危险是否存在。”近年来，从结果无价值的立场出发赞成考虑犯罪计划的见解也开始增多了。笔者认为，以往结果无价值论将既遂故意作为主观违法要素的观点不够确切。在上述例子中，不是应该考虑行为人的故意，而是应该考虑行为人欲扣动扳机这一“行为意志”，这才是主观违法要素。既然如此，没有必要将行为人的行为计‘划从危险判断的材料中加以排除。同时应该强调的是，即使承认“行为意志”这一主观违法要素，这种主观内容只是判断客观危险性的一个判断材料而已，所以不等于支持主观违法论。有人批判，如果考虑行为人的主观将会导致实行着手阶段的过早提前。当然不排除有提前的情况，但也有相反的情况。比如，在前面介绍的入室盗窃的案件中，如果不考虑行为人的计划，那么在人室阶段或接近电器的阶段就可以肯定对电器的盗窃未遂，正是因为考虑了行为人要窃取现金这一主观内容，所以才等到接近柜台的阶段肯定“紧迫的危险”发生。同样，在强奸罪的案件中，正是因为考虑了行为人要在近距离的工地奸淫女性这一计划才可以在拉入车内阶段肯定未遂，如果行为人计划从济南市开到青岛后在某家旅店内奸淫，那么在拉入车内阶段还不能肯定未遂。
判例也基本上采取了同样的立场。最近，最高法院就一起被告人计划先用带有氯仿的毛巾捂住被害人的嘴使其昏迷（第1行为），然后把车开到岸边连人带车一起推人海里将被害人淹死（第2行为）的案件，对行为人的第1行为肯定了杀人实行的着手，其理由如下：（1）第1行为是为了使第2行为变得更加确实和容易的必不可少的行为；（2）如果第1行为成功，其后并不存在阻碍杀人计划的特别障碍；（3）第1行为与第2行为之间在时间和地点上都很接近，基于以上要素，可以认为第1行为是第2行为密切连接的行为，在第1行为阶段已经存在了导致杀人的明显的客观危险。可见，判例判断“实行着手”的最终标准是既遂结果发生的客观危险的存在，但在判断该危险时是考虑行为人计划的。
（六）“一般人的危险感”还是“科学意义上的危险”——不能犯的问题
与“实行行为”的问题相关，对不能犯的问题学术上也有争论。不能犯的问题往往是和“实行行为”的问题区别开来加以讨论的。但不能犯的问题，归根到底还是未遂犯的要件问题（即，是可罚的未遂犯还是不可罚的不能犯的问题），所以，学说其实是借助“不能犯”这一平台，从另一个角度来讨论“实行的着手”问题。在这里的主要争点是，对既遂结果发生的“具体危险”的内容应该怎样理解。
现在的学说之争主要是“具体危险说”和“客观危险说”之间的争论。主要的争点有两个：一是基于哪些事实来判断危险（即“判断资料”的问题）；二是以谁为标准来判断危险（即“适用的知识水准”的问题）。具体危险说主张，以行为阶段一般人能够预见的事实为基础，以一般人所具有的知识水准为标准来判断危险性。简言之，该说是以一般人的危险感作为判断标准的。所以，该说所说的“客观危险”不是指科学意义上的客观性，而是在以一般人作为标准意义上的客观性。笔者对这种观点是不能赞同的。按此观点，即使行为人知道自己使用的是真枪的场合，如果在一般人眼里看来那只不过是玩具手枪，那么对行为人只能认定不能犯；又如，如果一般人都相信烧香诅咒能把人咒死，那么实施诅咒的行为人将会变成未遂犯。这些结论显然是无法接受的。所以，该说对原来的立场也进行不同程度的修正，比如多数人认为“判断的资料”中应该添加行为人已经认识到的客观事实，也有人主张“适用的知识水准”应该是科学知识。但为什么只是局部性地肯定科学性，其根据仍不明确。归根到底，这种观点是拘泥于行为无价值论的立场，从确保刑法行为规范的妥当性的观点出发，认为不能无视一般人的预见可能性。但是如前所述，如果采用违法二元论的行为无价值论，没有理由只以行为无价值来说明未遂处罚的根据。
因此，笔者赞成客观说的观点，即以事后判明的所有客观事实为基础，运用科学的原理来判断危险性。当然，客观说也不是没有问题。对于客观说来讲，最大的难点在于，如果以事后判明的全部事实作为基础，那么，容易得出所有的结果不发生都有其必然，所以都构成不能犯这一荒谬的结论。比如，甲向乙开枪，因为乙躲闪成功而未击中时，如果将乙躲闪的事实也作为前提事实加以判断的话，那么甲击不中乙是必然的。为了解决这一难点，近年来，山口厚教授提出了“修正客观说”。山口厚教授主张：第一，首先应该基于所有客观事实来科学地发现结果没有发生的原因何在，弄清如果存在怎样的事实就会造成结果的发生；第二，在此基础上判断该假定的事实实际存在的可能性（盖然性）有多大。比如在上述例子中，结果未发生的原因是乙进行了躲闪，如果没能躲闪就会被击中。这种没能躲闪的可能性、盖然性越大，结果发生的危险性就越大。所以，这种危险的判断方法也可以叫做“假定事实的存在可能性判断”。
判例基本上也站在客观说的立场。比如，对企图用硫磺粉末杀人但未能成功的案件，法院以硫磺粉末“绝对不能”造成死亡结果为由，否定了未遂犯的成立。又如，对企图用注射空气的方法杀人向被害人的静脉注射30CC～40CC空气但没有成功的案件，法院认定“根据被害人的身体状况及其他状况，不能认为绝对没有结果发生的危险”，所以未遂罪成立。不管肯定未遂犯还是否定未遂犯，都是基于事后判明的客观事实来判断危险的。当然，也有一些判例会在判决中提及一般人的危险感，但即使这些判决也一般都同时认定科学的危险。
但是，对判例以“绝对不能”作为判断标准是不能赞同的。要肯定“实行的着手”，必须存在既遂结果发生的高度危险性，仅以微小的危险就肯定未遂犯显然是不妥的。
三、实行行为与正犯性
如前所述，按照传统的通说，实行行为的概念还具有确定“正犯性”的功能。即实行行为＝正犯行为，实行犯才是正犯（单独正犯或共同正犯），非实行犯只能构成教唆犯或从犯。然而，现在对这种理解也存在疑问。
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