2018我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较
我国犯罪构成理论与大陆法系资产阶级犯罪构成理论在体系特征上存在着非常大的区别，然而在实质内容上又存在着相对应的部分（当然，不具有完全对应性）。正因为表达形式和构造方式之不同，因而在两种犯罪构成理论中，形似实异的概念、范畴和基本原理又在相当范围内存在。笔者在此主要以通说理论为“参照系”，就两种犯罪构成理论作宏观的比较研究，以求对我国犯罪构成理论研究中某些对大陆法系资产阶级犯罪论存在的误解（既有对某些观点见解的批评，也有对某些观点见解的借鉴）有所澄清，亦为犯罪构成理论相关问题的研究作一铺垫。但限于篇幅，对于诸如行为概念、不作为及其行为性、故意过失的理论内容等具体问题，在此恕不专门涉及。（注：李洁博士曾撰写了篇幅达3.6 万余字的《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》一文（载陈兴良主编《刑事法评论》第2卷），对我国犯罪构成理论、 大陆法系犯罪构成理论和英美法系犯罪构成理论的基本结构、体系性特征和犯罪构成体系的构建规则作了很深入、细致的研究。笔者认为，无论是对于我们从比较角度研究我国犯罪构成理论及大陆法系犯罪论，还是对于我们对我国犯罪构成理论自身完善的研究来说，都具有重要价值和启迪意义。）一、两种犯罪构成理论的体系及其方法论之区别
众所周知，在我国刑法理论中，犯罪构成（亦即犯罪成立）的整体或系统，首先或在第一层次上，由犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件四个方面的要件组成。这种犯罪构成理论的体系，从组成结构模式上可以形象地称之为“齐合填充”式的犯罪构成理论体系。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备这四个方面的要件，就成立犯罪，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地；而且，撇开论述上的逻辑顺序不谈，这四个方面的要件是谁也不会独立在先、谁也不会独立在后，任何一个方面的要件，如若离开其他三个方面的要件或其中之一，都将难以想象；要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性。
在德、日刑法理论中，犯罪乃“构成要件该当、违法、有责”的行为。犯罪成立的条件或称“犯罪成立要件”，包括构成要件的该当性、违法性和有责性三部分。这种犯罪构成理论体系，从结构上看可以形象地称为“递进排除”式的犯罪构成理论体系。具体而言，在这种犯罪构成理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，鲜明地分出三个先后有序的层次：（1）一个行为要成立某种犯罪， 首先必须符合或该当刑法分则所规定的该罪的构成要件，构成要件是一个“观念形象”、犯罪的“类型轮廓”。只有符合这个“轮廓”外型，行为才有必要作进一步违法性和责任的评价。（2 ）当一行为符合某一犯罪的构成要件即具有“构成要件该当性”后，接着便要进行违法性的审查。大陆法系刑法理论现今通说的观点认为，构成要件是违法的类型，且不仅是违法性的认识根据，而且是其实质根据-某个行为如果该当构成要件，一般就可以肯定它违法。但总有犹如“没有火有时也会有烟”一样的例外，这就是违法性的阻却事由。违法性的评价，主要就是对构成要件该当的行为是否具有诸如正当防卫、紧急避险等阻却违法事由（注：当然，在大陆法系刑法理论中，对于紧急避险是阻却违法性事由还是阻却责任事由也是存在争议的（参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第150～152页）。）的判定。（3）对于构成要件该当、 违法的行为，其是否犯罪，最后必须审查行为有无责任。责任因素包括责任能力、故意和过失，以及期待可能性等内容。 （注：这里有两点须注意：（1）期待可能性是否责任的因素、是否责任中的与责任能力、罪过相并列的一个独立因素，仍是具有争议的问题。如心理责任论关于责任的内容，根本没有期待可能性，即只要有责任能力和故意或过失的罪过，就可认定行为人有责任；首创规范责任论者（如富兰克）认为，在责任中有责任能力、罪过和期待可能性三项并列的内容，且期待可能性是决定因素；施密特与弗洛灯塔尔的见解是，期待可能性是故意过失的构成要素，包含在故意与过失之中；佐伯千仞则认为责任能力与故意、过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素。换言之，把合法行为的期待不可能看成责任阻却事由（大zhǒng＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第184 页）。（2）对于故意及过失是属于构成要件还是责任领域、 违法性认识是否属于责任，也是存在重大争议的。如传统的规范责任论主张罪过与期待可能性为责任因素，甚至把规范责任论等同于期待可能性理论；而目的行为论的规范责任论则认为罪过是构成要件和违法性领域的因素，违法性认识及期待可能性则为责任因素，主张规范责任论是指导期待可能性理论以及包含违法性认识因素的责任之理论的上位理论（参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾三民书局1988年12月修订再版，第23—33页）。）如果没有责任阻却事由，行为最终就成立犯罪。大陆法系犯罪构成理论这种结构体系，明显地体现了三个犯罪成立要件之间的序列性和由此决定的纵向贯穿性。从构成要件该当性，到违法性，再到有责性，呈现出严密的、不可逆转的先后顺序。后一要件的存在，以前一要件的满足为前提。这与我国犯罪构成四要件相互依存、相互作用的“齐合填充”程式大不相同：在大陆法系犯罪构成理论中，行为该当了刑法分则规定的构成要件，可以是非违法的；行为该当构成要件并且具有违法性，也许是具有阻却责任事由的、缺乏可归责性，不构成犯罪。正如我国学者所指出，我国犯罪构成的四个方面的要件之间是“一存俱存、一无俱无”，而大陆法系犯罪论体系中某个要件可以不依赖其他要件而单独存在，发挥其独特的评价功能。（注：李洁：《三大法系犯罪构成理论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年6月版，第450、441、447页。）
两种犯罪构成理论在体系上的差别，反映了在建立理论体系上所持方法论之不同。具体而言：
第一，对犯罪成立要件划分的出发点不同。在划分犯罪成立要件的出发点上，我国犯罪构成理论，以唯物辩证法为指导观念，从实体的角度将符合犯罪构成（犯罪成立）的行为这个整体分割成四个相对独立（但绝对相互依存、相互作用）的单元，即四个方面的要件，这四个方面的要件在审查行为是否构成犯罪（即认定犯罪）时起分析的功能，当某个行为同时符合四个方面的要件时，便综合出行为成立犯罪的结果。正如上文所述，要件“齐合填充”之特色十分显现-理论上把预定的“犯罪”分割为四块要件，依此理论的实践分别填充、一一对号入座并综合认定犯罪。这种同时、分割性的齐合填充式的行为审查，也决定了行为成立犯罪其评价过程必定是综合性的。与我国不同的是，大陆法系犯罪构成理论并不是在观念上首先将一个预定的“犯罪”分割成若干单元，而是始终将行为作为一个整体，“犯罪成立要件”的内容不是行为分割后的单元（即犯罪由哪些体现犯罪性质的因素组成），而是“整体的行为是否具有某种性质（即构成要件该当性、违法性、有责性）”。因而可以说，我国犯罪构成理论是将行为的不同部分划分为各个构成要件，而大陆法系资产阶级犯罪构成理论是将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立要件。（注：李洁：《三大法系犯罪构成理论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷， 中国政法大学出版社1998年6月版，第450、441、447页。）大陆法系资产阶级犯罪构成理论是站在把行为视为一个不可分割的整体的高度，从程序的角度对行为是否犯罪作“层层缩小”的考察，其犯罪成立要件其实莫如说是在区分罪与非罪的“容器”内给需要评价的各种行为设定的三个“过滤层”：任何一个行为最终被确定为犯罪，都经过了“构成要件是否该当”（事实是否符合刑法分则规定的作为法律定型的构成要件）、“符合构成要件的行为是否违法”和“行为人是否具有责任”先后三层（三道“工序”）的过滤。构成要件的该当是事实的评价，违法性是法律的评价，有责性是责任的评价。这种层层过滤或递进的行为审查，也决定了行为成立犯罪其评价过程必定是多层次性的（但每个层次评价的角度不同。不过，不同层次有时又有所重复的地方）。
由上述划分要件的出发点的差异决定我国犯罪构成理论中所讲的要件，不存在“构成要件”与“犯罪成立要件”的区分，亦即犯罪的构成要件也就是犯罪的成立要件，作为“构成”的要件已经将犯罪成立所必需的种种因素包含在内，大陆法系犯罪构成理论中借助“违法性”及“责任”来评价的因素，在我国犯罪构成理论中已经内涵于构成要件中，构成要件之外不再有对犯罪成立与否需要考虑的东西了。但是在大陆法系犯罪构成理论中，“构成要件”则仅仅是事实的评价，经过这一事实评价后的行为是否犯罪是不能绝对肯定的，“构成要件”与“犯罪成立要件”是不可混淆的。正因为如此，在这种犯罪构成理论体系内，有的学者为了概念的条理分明，将“犯罪成立要件”称为“一般成立要件”，用于指称刑法总则对构成要件该当性、阻却违法事由及责任因素的规定，将刑法分则对各种犯罪构成要件的规定称为“特别成立要件”，用于指称刑法分则或其他特别刑法所规定的“犯罪的类型”；（注：参见赵琛著：《刑法总论》，第102 页； 韩忠谟著：《刑法原理》， 台湾1981年版，第81页。）而有的学者干脆把“犯罪的要件”分为“成立要件”和“构成要件”，前者为刑法总则规定的构成要件该当性、违法性和有责性，后者指明定于刑法分则或特别刑法中的“犯罪类型”。（注：参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，第154～156页。）我国（中国大陆）借鉴大陆法系犯罪构成理论将犯罪构成要件区分为“一般构成要件”和“特殊构成要件”时，有的著述未把握两种犯罪构成理论在此点上的区别，难免存在机械照搬的错误。有些学者产生认为我国犯罪构成要件由刑法分则规定的误解，也是因为没有认识到大陆法系犯罪构成理论中“构成要件”由分别规定乃是其体系使然，而我国犯罪构成理论中“构成要件”如仅被解释为分则规定则无法使体系合理化。
第二，对理论与法律实定关系的处理不同。我国犯罪构成理论鲜明地体现了犯罪构成理论对犯罪构成的法律实定之直接概括，体现了理论与法律规定的一致性。但是，大陆法系资产阶级犯罪构成理论，体现了理论体系的相对独立性，它使犯罪构成理论高于法律对犯罪构成（犯罪成立的规格）的实定。尽管所谓刑法总则规定“犯罪成立要件”或“一般犯罪构成要件”为大陆法系一些刑法学者赞同，但笔者认为，从严谨意义上说，刑法总则是不可能直接规定“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”的，这三个层次中需要审查的内容，刑法是可以规定的，但犯罪构成理论提出的这三个层次，乃经过了理论的高度概括；法律规定不存在这种层层递进的次序，“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”三者层层递进的格局，是理论本身逻辑的升华结果。相对于法律实定来说，大陆法系资产阶级犯罪构成理论对犯罪构成要件的厘定具有间接概括的特征。
而且需要注意，大陆法系资产阶级犯罪构成理论中的“违法性”评价，不仅具有从法律实定概括的间接性（与“构成要件该当性”、“有责性”一样）特征，而且还存在理论与法律实定的不完满对应性-违法性的评价内容，在法律中并非可以全部找到。固然，违法性的评价内容，主要是审查符合构成要件的行为是否具有法定的阻却违法事由（如对于某一符合构成要件的行为考察它是否正当防卫行为），但违法性的评价并不也不可能局限于这种消极排除式的评价，它还包括正面、积极的评价。在大陆法系刑法理论中，违法性包括形式的违法和实质的违法（不是两种违法，而是违法的两个方面）。形式的违法，是指从形式上判断行为是否违反刑法，如果构成要件该当行为不具有刑法规定的阻却违法事由，便具有形式的违法性；但违法性不可能停留在行为与法律规定的形式关系上，它应该具有实质内涵的意义，从正面观察行为的实质内涵而判断的违法性，就是实质的违法性。（注：实质的违法之判断标准，即违法性的本质是什么，理论上存在“法益侵害说”和“规范违法说”、“结果无价值”和“行为无价值”的争论。）然而，实质的违法性需要具备哪些情形，法条是无法从正面加以规定的，法条只能就反面规定足以排除违法性的特定要件，这就注定了实质的违法之标准最终要在“法规”之外来寻找。（注：参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第138～162页。）依照我国犯罪构成理论的逻辑结构，包括“违法性”在内的所有犯罪构成要件的要素，均应由法律加以确定。亦即，阻却违法性的事由是否具备，在将行为与犯罪各个方面的构成要件相对照时，已经被考虑在内。但是，存在的问题却是不容忽视的：（1）把违法性等同于犯罪性， 从而使行为违反刑法也就是犯罪，然而刑法规定的阻却违法事由总是有限的、不可能规定得完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等）如何在理论上得到合理解释，不无疑惑。（注：有人要说，既然罪刑法定，那么符合犯罪构成要件又不具有法律明文规定的阻却违法事由，就不能不以犯罪论。笔者也主张，凡未经法律明文规定的阻却违法事由（典型的例子是“安乐死”案件），在判断犯罪的成立时，原则上均不发生排除犯罪性的作用，这是法律秩序的要求。但唯从法律精神、社会相当性而言，有些被害人承诺的侵害、自救行为等以犯罪论，的确是存在不合理性的。按照罪刑法定原则的内涵，法的解释也应是偏重于有利于被告人的；而且，社会相当性在衡量罪与非罪中的作用的确不容置疑。）（2）一方面， 违法性评价的内容蕴涵于构成要件的评价中或同时与构成要件的评价进行，而另一方面，阻却违法事由的理论又置于犯罪构成要件理论之外论述，不免在体系上存在不协调性。
二、两种犯罪构成理论实质内容的对应性
认识上述的两种犯罪构成理论体系的差异性，是进一步了解这两种犯罪构成理论实质内容并寻找相对应部分的前提。但必须明确，由于体系的巨大差别，两种犯罪构成理论相关内容的对应只是大体而言的，因为体系作为形式，约束内容中的概念、范畴是必然的。
下面以大陆法系犯罪构成理论中“构成要件该当性-违法性-责任”之三分法的通说和我国犯罪构成理论通说为双方理论的基准进行比较，就其对应部分大致揭示如下：
1.大陆法系犯罪构成理论中“构成要件”的要素，（注：大陆法系犯罪构成理论中的“构成要件”，专是刑法分则规定的具体犯罪的构成要件，这里是在对各种犯罪构成要件的要素进行概括的基础上，论述构成要件内容的要素的，实际上说的是要件要素的“种类”。）包括行为主体、行为客体、行为、行为时的特别情状（行为状况）、行为结果等客观要件，以及构成要件的故意与过失之主观要件。（1）行为主体，就是实施行为的人。在大陆法系理论中，行为主体不包括行为人的责任能力（其中，年龄亦是影响责任能力的因素）评价问题，而只是指是否在客观上“具有实现该构成要件的资格或能力”，因而任何人对大多数构成要件均具有主体资格，只有那些法律规定须特定身份的人方能构成的犯罪（如公务员受贿罪），以及唯限于行为人亲自实行行为始能构成的犯罪（如重婚罪），其主体资格受到限制。故行为主体的内容只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容。（2）行为客体， 是指刑法规定的行为所侵害或攻击的对象-人或物，它通常只规定于结果犯中。在大陆法系刑法理论中，与行为客体相关的一个范畴是“法益”（德文rechtsgüter）。行为除侵害或攻击行为客体外，还侵害“法益”。不过，“法益”是一种不能具体掌握的“社会秩序的想象价值”，是刑法所保护的社会文化价值；（注：参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第116页。 日本的小野清一郎教授指出：“法是人伦的、伦理世界中的一种规范秩序，是被政治和权力所保障的秩序。凡是伦理秩序都是扎根于人类存在的基础的，特别是法秩序，更是和人类存在中的现实利益相结合的。在刑法中，国家、社会、个人的重要生活利益被当作‘法益’来保护”（小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第47页）。）法益不是构成要件的内容，但与违法性的评价密切联系；侵害“法益”是任何犯罪都有的性质，有的犯罪如行为犯，没有行为客体，但不可能没有侵害的“法益”。（3）行为，是指符合构成要件的犯罪事实。 它是构成要件的核心。在大陆法系刑法理论中，对于刑法上的“行为”，历来存在争论，产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论等学说。现今较为普遍的观点是，行为即“构成要件该当的行为”。如日本的小野清一郎认为，“刑法上的行为，归根到底是合乎构成要件的行为。”（注：［日］小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第45页。）我国台湾刑法学者林山田也指出，“只有构成要件该当之作为或不作为，而可能适用刑法定罪科刑之人类行止，才有刑法上之价值。”（注：参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第80页。）行为包括行为的时间、地点、实施方法或手段在内。（4）行为的状况， 是指刑法规定的行为时的特定情形，如我国刑法典第246条侮辱罪中的“公然”， 在大陆法系犯罪构成理论中即属行为的状况。（5）行为的结果， 即刑法规定的行为造成的结果。有的学者也将其视为“行为”内部的东西。（6 ）构成要件的故意与过失。构成要件的故意不包括违法性认识，而仅包括犯罪构成事实的认识；构成要件的过失不包括对主观注意义务的违反，以及注意义务的认识能力与履行能力，而仅包括客观注意义务的违反性。所谓客观注意义务，是指行为人依社会共同生活的行为准则，应当谨慎从事，以避免其行为发生危险破坏他人法益，而保持对客观情势所应有的注意义务；具有对客观注意义务的违反，一般就可以认定违反了主观注意义务，但行为人有可能因生理缺陷（如近视、色盲、耳聋等）、心理缺陷（如智力不足）、欠缺在特定情形下所必需的特定技能或经验（如驾驶汽车或游泳）等特殊情况，排除主观的注意义务之违反性。（注：参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第248～250页。）
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