2018理论之基与客观之实：死刑正当根据
死刑，即剥夺犯罪人生命的刑罚，亦称生命刑或极刑，是最古老的刑罚之一，直接脱胎于原始社会的习惯。其兴盛于刑罚报复时代，泛滥于刑罚的威慑时代，失宠于刑罚的等价时代，衰弱于刑罚的矫正时代，时至今日所处的刑罚折衷时代，死刑已呈全面消亡之势。因此，死刑的兴衰过程，鲜明地表示着刑罚由严酷走向缓和的发展趋势，体现着人类对生命价值的不断反思。但长达二百多年的死刑存废之争至今没有定论，激烈的争论促使我们不断地审视死刑的合理性、正当性，不同的价值取向必然得出不同的结论。本文立足于死刑限制论，运用唯物史观，论证死刑存在的正当根据，以期求证我国刑法目前保留死刑的正当性。一、相对报应刑论与死刑效能论：死刑正当的理论基础
1764年，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中对欧洲中世纪封建专制社会的刑法进行了猛烈的抨击，并以过人的勇气提出了死刑废止论。贝卡利亚提出：“死刑并不是一种权利，笔者已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果笔者要证明死刑既不是必要的也不是有益的，笔者就首先要为人道打赢官司。”贝卡利亚以人道的名义向死刑发出了死刑令。由此而引发了二百余年的死刑存废之争。死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。根据马克思主义一般原理，社会意识作为社会生活的精神方面、精神过程，它包括依据一定的社会思想所建立起来的政治、法律制度。社会意识依赖于社会存在、反映社会存在。 无疑，死刑作为一种法律制度从产生至今没有寿终正寝，说明其与一定的社会存在相对应，有其存在的必要性和合理性。申言之，死刑制度的存在有其正当根据。
(一)相对报应刑论：死刑正当性的合理内核
在刑罚理念上，报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论，而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”
“因为有犯罪而科处刑罚”(Punitur quia peccatum est)，是绝对主义刑罚理念的经典表述。绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑论为内容，将刑罚理解为对犯罪的报应。“恶有恶报，善有善报”就体现了正义，这便是刑罚正当化的根据。从理论上看，报应刑论有着合理的内核。等价意识的出现是死刑最先以对应报复的方式出现的重要条件。在原始社会后期，剩余产品的出现使以物易物的商品流通从无到有。而在以物易物的交换活动中，原始先民逐渐形成了原始的等价观念，这种原始的等价观念又影响着人们的价值评判，并逐渐演变成为一种普遍的评价标准，即朴素的公正观念。正是基于这种原始的等价意识、朴素的公正观念，“刑与罪也被视为一种等价交换的关系，即犯罪让人失去的是什么，刑罚便让犯罪人失去什么，刑与罪各自使人丧失的价值物具有对等性”，“也正是如此，报复刑因可满足社会对犯罪的报复愿望而被视为一种对社会的公正的手段……”与先民的等价意识和社会公正观念相适应，死刑在报复时代最终以同害、同态报复手段的面目出现。实际上，这也是基于原始商品交换而生的原始的等价观念和朴素的公正观念的折射。 可见，报应刑论源于“恶有恶报，善有善报”这一古老而朴素的观念。这符合一般的人性，也构成了大多数人类社会的文化。但报应与报复不可等同。报复是为了满足激愤感情，而报应是为了实现正义。报应刑牢固地确定了犯罪与刑罚之间的基本关系，只能对犯罪科处刑罚。因为，“今天刑法上所谓的报应，概念上已经不是反映过去的‘报仇’或者社会仇恨的攻击性的意思，而是一种正义的‘平衡原则’(Massprinzip)”。从事实上看，大陆法系国家一般采取并合主义，因而事实上肯定了报应刑论的合理性。不仅如此，美国、英国的报应刑论还有所抬头，特别重要的表现有废止假释、恢复死刑等。人们相信，对犯罪人以刑罚进行报应才是最现实的、最正义的。
相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性和有效性，提倡的目的基本上是预防犯罪。“为了没有犯罪而科处刑罚(Punitur ne peccetur)”是相对主义刑罚理念的经典表述。相对报应刑论(并合主义)认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足“恶有恶报，善有善报”的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必要且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚(Punitur quia peccatum est，ne peccetur.)”是并合主义刑罚理念的经典表述。我国1979年《刑法》实际上是采取了相对主义，基本上仅考虑预防犯罪的目的。但随着犯罪现象大量出现，社会治安形势严峻，许多单行刑法不仅提高了法定刑，而且增加了诸多死刑条款。在对待死刑问题上，是过分强调刑罚的威吓功能与消除再犯罪条件的功能，较为大量地适用死刑，一方面是为了实现杀一儆百之效，另一方面也是为了一劳永逸地实现特殊预防。这些单行刑法不仅考虑了预防犯罪的目的，而且也使目的刑法的缺陷表现得十分明显：超出报应程度规定法定刑。然而，“过分强调刑罚的威吓功能，而把‘重典’作为刑事政策的万灵丹，误信杀一儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局”。现行刑法体现了并合主义立场，在死刑问题上，尽量减少死刑的适用，注意克服重刑化的趋势。要克服重刑化趋势，就必然要求以报应观念限制刑罚的上限。例如，关于死刑是适用界限，如果仅从预防角度出发，死刑完全有理由适用经济犯罪。因为对于严重的经济犯罪分子而言，即便判处其他刑罚，其出狱后会再次基于经济利益的巨大动因，而重新犯罪，故判处其死刑可谓特殊预防的最好方法。只有根据报应刑论，才能说明减少与废除经济犯罪死刑的必要性。
但根据绝对报应刑论，只要犯罪就必然地给予刑罚处罚。正如康德所言，对犯罪人免除刑罚是不正义的。康德认为，刑罚应是一种不受目的构想所拘束的正义之诫命(Gebot der Gerechtigkeit)，他反对通过对犯罪人适用刑罚来达到其他目的，认为以刑罚报应犯罪就是正义。在他看来，谋杀就必须处死，因为在这种情况下，没有其他方法可以满足正义的原则。在任何场合，都要让每个人认识到自己言行应有的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。否则，是对正义的公开违犯。
毋庸置疑，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章；既要针对个人恣意保护社会利益，也要针对国家恣意保障个人自由。根据报应的正义性要求，刑罚必须与犯罪的社会危害性(犯罪性质与情节)相适应；根据预防目的的合理性，刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应。并合主义(相对报应刑)正好将二者合并起来，理当是最完善的。并合主义有利于协调罪刑均衡原则与刑罚个别化原则。采取并合主义，意味着刑罚与犯罪的社会危害性相适用(罪刑均衡)、刑罚与犯罪人的人身危险性相适用(刑罚个别化)，使报应刑与预防刑相互牵制，从而克服报应刑与目的刑论在量刑基准上的缺陷。“修订后的新刑法明显采取了并合主义立场”，由此而推论，刑法有关死刑的规定，既有其存在的理论依据，又有其保留的正当根据。
(二)死刑刑罚之有效性：死刑正当性之适用根据
理论上，刑罚的效益应该包括至少3个要素，即刑罚的有效性、刑罚的有益性以及刑罚的节俭性。这3个要素代表着刑罚的效益价值对刑罚的不同层次的要求。有效性构成刑罚的效益价值的初始要求，它是刑罚的有益性与节俭性赖以存在的前提，只有做到有效，刑罚才谈得上有益，也才谈得上节俭。无效的刑罚当然无所谓有益与节俭。有益性代表着刑罚的效益价值对刑罚的更高层次的要求。可见，死刑之效益是我们讨论死刑存在正当性的又一重要命题。
首先，死刑不具有改造犯罪人的作用，是不言自明之理。但是，这并不意味着死刑不具有个别预防的作用。因为，虽然改造是刑罚的重要的个别预防功能，但其并非刑罚惟一的个别预防功能。死刑的这种剥夺犯罪人再犯罪能力的作用是如此毋庸置疑，以至于不但作为死刑的强有力的拥护者的龙勃罗梭、加洛法罗等将其作为支持死刑的首要根据，而且，即使是作为近代死刑废止论的首倡者的贝卡利亚也不得不着眼于死刑剥夺犯罪能力的作用而允许废除死刑的例外。贝卡利亚无疑是近代死刑废止论的首倡者，但是，其废除死刑的主张其实是有所保留的。而这种保留正是基于对死刑的剥夺再犯罪能力的认识。他写道：可以把处死一个公民看做必要的理由之一是，“某人在被剥夺自由之后，仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。”美国参议院司法委员会也认为：“死刑剥夺犯罪能力的作用是不言而喻的。受此刑的人显然不可能在将来实施类似犯罪。”因此，死刑具有个别预防的作用，应该是不争的定论。
其次，考察死刑是否具有一般预防的效果，关键是要确定死刑是否具有威慑一般人，使之不敢犯罪的作用。在这一问题上，其实需要实证的不是死刑有没有威慑效果，而是死刑有多大的威慑效果。因为只要人有畏惧死刑的心理，死刑就必然对人们产生威慑作用，而人的畏惧死刑的心理与畏惧死亡的心理一样，是不需证明的常理，如英国著名刑法史学家史蒂芬认为，“死刑就是死，其恐怖是无法用更具说服力的语言描述的”。中国民谚“好死不如赖活”便是对人留恋生命、畏惧死亡的心理的真实写照。因此，死刑具有威慑效果，也应该是一个不需证明的结论。
再次，对死刑是否有效的追问，还应该考察死刑的积极威慑效果是否大于消极威慑效果。死刑的积极效果是否大于消极效果，是一个难以实证的问题。然而，常识与推理似乎更支持我们得出死刑的积极威慑效果大于死刑的消极威慑效果的结论。因为一方面，通过恶化犯罪而逃避死刑，永远只是一种可能性，而通过放弃犯罪而避免死刑则总是一种现实性。换言之，前者并不能绝对避免死刑，后者则具有绝对避免死刑的现实性。史蒂芬说得好：“没有其他哪一种刑罚可以像死刑一样有效地阻止人们犯罪。这是属于不难证明的命题之一。原因仅在于这些命题本身明显得不需任何证据证明。” 因此，在有理性的前提下，犯罪人选择前者的可能性应该远远大于选择后者的可能性。相应地，基于对死刑的畏惧而放弃犯罪的人应该多于基于死刑的畏惧而恶化犯罪的人。另一方面，在现实中，基于杀人灭口之类的动机的杀人虽然为数不少，但是，即使是在既已发生的可能判处死刑的犯罪中，这样的杀人也只是少数。也就是说，在已然的死罪中，被恶化的犯罪远远少于未被恶化的犯罪。既然被恶化的已然的犯罪少于已然的未被恶化的犯罪，我们当然完全有理由推论，因恐惧死刑而被放弃的未然的犯罪多于未然的被恶化的犯罪。因此，说死刑的积极威慑效果大于消极威慑效果，未必武断。
既然死刑既有个别预防效果，又有大于消极威慑效果的积极威慑效果，我们当然不得不说，死刑是一种符合作为刑罚的效益价值之要素的有效性要求的一种刑罚方法。理论和现实证明：死刑有效，这是一种定论。正由于这是一种定论，其成为了现行中国死刑政策的最重要的而且是几乎成为信念的一种支撑。中国刑法在立法上之所以死刑罪名繁多，在司法上之所以死刑的适用频繁，尤其是每遇治安形势恶化，即通过从重从快的政策杠杆，重用死刑，无不是基于对死刑的预防犯罪的效果的追求使然。单纯地从对死刑的效果的追求来看，这一切也许无可非议，因为运用刑罚治理犯罪，是任何一个国家的职能。然而，问题在于，刑罚的效果绝不等于是刑罚的效益。死刑是否有益，取决于死刑被分配于什么样的犯罪。假如死刑被分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的犯罪，如严重的危害国家安全罪与严重的危害公共安全罪，死刑当然是符合刑罚的效益观念的一种选择。因而，死刑的适用就是正当的。
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