2018刑法的立法解释论
关键词: 刑法的立法解释/成文法空缺/合目的性原则/扩张解释内容提要: 刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立 法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。在运作过程中，需要对其从三个方面加 以梳理和细化：一是巩固刑法的立法解释的法理基础；二是弘扬刑法的立法解释的合目 的性原则；三是界定刑法的立法解释的扩张解释方法。由此，以期达刑法恰如其分的适用之目的。
尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的 解释学”(P24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用 的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律 解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理 性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律 的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进 行的不具有法律效力的无权阐释。)。刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基 本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释 ，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其中，刑法的立 法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法 律条文和法律事实所作的有权解释。其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然 的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施 行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的(P35)。但1 997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解 释分别是2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于中华人民共和国刑法第九十三 条第二款的解释》，2001年8月31日通过的《关于中华人民共和国刑法第二百四十二 条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，2002年4月28日通过的《关于中华人民 共和国刑法第二百九十四条第一款的解释》，2002年4月28日通过的《关于中华人民 共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》，2002年8月29日通过的《关于中华人民 共和国刑法第三百一十三条的解释》，及2002年12月28日通过的《关于中华人民共和 国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》。)，表明司法实践对立法解释的需求，但 刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。鉴于此，本 文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期 有助于刑法的恰如其分的适用。
一、刑法的立法解释的法理基础
按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必 要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少 的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”(P6)。而我国有的学者提出立法解释就 是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本， 但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法 律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文 本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立 法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的‘解释’仍然是立法权力的 行使，其实质还是立法，只是在这里借用了‘解释’一词的象征意义。”(P44)，其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。刑法的立法解释权 不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规 范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言 ，刑法立法是一种事先行为；而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的 一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的 互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法 的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的 立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立品格。我们可以从 成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存 在的法理基础。
(一)成文法不能自足
随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价 值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典 万能论到后来的成文法不能自足论。主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应 包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成 文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字 并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”(P22)，如出一辙的是德国 学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切 ，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随 着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在 于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不 是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不 能自足论圈点出了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括 三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人 而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着 同样的情况应受到同样的待遇(P422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成 文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静 态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和 概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文 法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己 的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这 种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前 提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而 法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自 足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用 都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本无须为诠释，这项确认本 身也以解释为基础”。(P111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙 明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律 进行具体解释。”(P332)
(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性
成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种 一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是 一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法 一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保 证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。成文法 的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和 模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越 大，也就越稳定”(P56-57)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而 保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要 坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊 性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文 的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出 不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的 法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释 的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离 的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精 确度，它总是需要解释”(P226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是 要探求这项意义。假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住 的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用 其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人”(P219)。从一定意义上 说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。所谓的开 放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这 些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作 出规定。目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个 途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补， 二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充 ，以达法律适用的目的。可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台 ，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。
(三)法律依据
刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依 据基础上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。首先是宪 法依据。《中华人民共和国宪法》第67条第4项规定，全国人大常委会的职能之一就是 解释法律。虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑 法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出 台。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工 作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法 院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院 进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大 常委会解释或决定。”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从《决定》的 规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释， 司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。立法解释的规范性始于《立 法法》。其次，立法法上的依据。2000年7月1日起实施的《中华人民共和国立法法》第 42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的， 由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；( 二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这里的法律解释即指立法 解释，表明全国人大常委会行使立法解释权并不单单局限于最高司法机关所提出的立法 解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况，应主动出击，对法律文本的具体含 义予以明确，对刑法所保护的法益适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法 者在法律文本成就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的形 式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据，1997年刑法典实施后，我国最高 立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案的正确定罪量刑提供了明确的法律依据 。
二、刑法的立法解释的原则
刑法的立法解释的原则，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确具体含义的或法 律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据而进行有权解释时应遵循的基本准则。 有学者指出，刑法解释的基本原则包括合法性原则、以政策为指导原则，合理性原则， 整体性原则及明确、具体原则(P82)。这里有三个问题需要澄清：一是以政策为指 导原则因存在破坏罪刑法定原则之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原则之列剔除；二是其 它四项原则是刑法解释的原则，还是法律解释应遵循的原则；三是刑法的立法解释是否 应当有属于自己特定的解释原则。法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释 的原则应当有所不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的原 则应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原则、合理性原则、整 体性原则和明确、具体原则可以作为法律解释的一般性的原则；作为刑法的立法解释的 上位概念的刑法解释，其所应遵循的原则应当是对有权解释具有普遍指导意义的。从这 一角度上看，罪刑法定原则应当是刑法解释所应遵循的原则，因罪刑法定原则是贯穿刑 事立法、司法各个环节的红线；作为本体意义上的刑法的立法解释，是在法律适用中产 生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原则之外，应当有特定的解释原则，即合目的性 原则。
(一)合目的性原则的弘扬
所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含 义时应当遵循的基本准则。在刑法解释中谈论合目的性原则时，往往与耳熟能详的目的 论解释联系在一起。目的论解释是作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释 都或多或少包含了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就 以目的解释来最终决定(P35)，或以受罪刑法定原则制约下的目的论解释为最高准则 。其实，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种解释方法，或者说是在合目的性原 则指导下的最具权威的解释方法，其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历 史解释等，若要达准确阐明刑法规范真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论解 释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切刑法解释方法都是在 合目的性的原则指导下进行的解释，也只有符合合目的性原则的刑法解释，才是具有适 用指导价值或适用价值的刑法解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以 说，“刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的 不同而已”。合目的性原则直接决定刑法解释方法。
之所以合目的性原则是刑法的立法解释遵循的基本原则，首先，法律目的是全部法律 的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名言，他认为“每条法律规则的产生 都源于一种目的，即一种实际的动机”(P108)。他宣称，法律是根据人们欲实现某 些可欲结果的意志而有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的， 以此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准则。这对法律解释的 主体提出了要求，即在进行法律解释时，应当以全面、准确阐释法律的目的为原则，否 则，产生的法律解释因远离或背离法律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步 强调，“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求， 因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰 与该法规制定者的意图相一致；因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不 是根据其语词对之进行解释”。(P528)其次，刑法的立法解释需要法律目的作支撑 。既然目的是法律的创造者，那么，构建符合时代要求的法律体系的最佳方法就是有目 的地用制定法的形式制定规则，而有目的地制定法律规则则是立法者的任务。理性的或 者说通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律肯定会有不足之处，他也会知道， 制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形 都被包括在该法条的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该 法规语词含义范围之外了(P538)。基于此，一个立法机关应当通过立法把对法规的 字面用语进行某些纠正的权力授予自己或司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正 义所必要的。由此而产生的立法解释和司法解释必须反映制定法的目的性，或者说，由 此而产生的法律解释的操作必须遵循合目的性原则。既然每条法律规则都产生于一种目 的，那么，作为刑事法律规范，其每一个条文都是以一定目的作支撑的而形成的，立法 者同样是在此目的之下设计该法律条文，形成自身的构成要件和法定刑，“一切犯罪之 构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有 特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素所描述之中心概念。 据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”(P6)所以，刑法的立法解释必须遵循 合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就 是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。
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