2018刑罚与损害赔偿之关系新探
关键词: 刑罚/损害赔偿/修复的责任内容提要: 传统理论认为，刑罚与损害赔偿在法律效果、构成要件等方面存在很大差异，两者是水火不相容的。但是，随着个人法益保护意识的加强，对传统刑事法治理念提出挑战，即对犯罪的正确反应不仅应体现国家对犯罪的惩罚，还应该包括恢复因犯罪给被害人个人造成的损害。因此，“修复的责任”的观念被提出。它是“刑事责任与民事责任相融合和渗透”的产物。对“修复的责任”问题的研究已成为国际潮流，而我国学者却鲜有论及。鉴于我国刑事立法及刑事司法目前的状况，应允许在轻罪的范围内适用“修复的责任”。
一、刑事责任与民事责任
民事责任和刑事责任的目的和性质不同。前者是民事违法行为人所应承担的法律后果，具有相对性，是加害人向被害人承担的责任。其目的是对已经造成的被害人的权利损害和财产损失进行填补和救济，使之恢复到未受损害时的状态。其性质突出表现为相对性、财产性、补偿性和恢复原状性。后者是行为人因违反刑法而构成犯罪，依法应承担的刑罚后果，是犯罪人应当向国家、社会承担的责任。其性质突出表现为惩罚性、人身性和绝对性。民事责任和刑事责任的责任方式不同。民事责任方式是以弥补、救济受害人而不是以惩罚违法行为人为角度来设计，因此主要是损害赔偿责任，以财产责任形式为主，如返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金等。民事责任虽也有非财产责任方式，如赔礼道歉、消除危险、恢复名誉，但也是体现“补偿”之要求。刑事责任方式则是以惩治、改造犯罪人而不是从恢复受损害的被害人的权利为角度来设计的，因此主要是采取限制和剥夺人身自由的刑罚方式，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。刑事责任有时也采取经济刑的方式，如判处罚金、没收财产，但这些方式在性质上是附加刑，且也体现惩罚性的特点。
可见，根据关于责任内容的一般理解，损害赔偿是对损害的调整，刑罚则是对违法行为的非难。民事责任的主要内容是“调整”，刑事责任的主要内容是“非难”。民事责任的发生与否以“损害”的有无为基础，刑事责任则以“违法行为”的有无为基础。这种“调整与非难”的差异导致在结论上，民事法立足于平均的正义，而刑事法立足于分配的正义。（注：[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第4页以下。）根据平均的正义，当事人之间公平的调整是问题所在，如过失相抵、连带债务等都是可能的，如果当事人之间达成和解，就可以依此解决。与此相对，按照分配的正义，根据国家所加的非难程度不同，责任的程度也有差异，当事人之间的协商解决基本上不被允许。
笔者认为两种责任在层次上的差异，是由各自违法性层次上的差异所派生的。所以我们应该从分析各自不法的内容入手。
二、刑事不法与民事不法
民事不法和刑事不法在构成要件上有很多相似之处，如都须有违法行为的存在，都要考虑行为人主观上的过错，都重视对因果关系的考察。并且构成要件的内容都是由法律明确规定，法律规范也多为禁止性规范，在侵权法上体现为不能过多地限制人的行为自由，防止动辄得咎，而对于刑法则体现罪刑法定的基本原则。但二者的区别也是明显的：
（一）损害结果对责任产生的影响不同。
侵权民事责任主要体现的是一种损害——补救关系，遵循“无损害就无赔偿”的原则，因此实际损害的发生是侵权责任成立的必备要件。而刑事责任的构成则不一定要求有损害结果的发生。刑法有处罚未遂和危险犯的规定。
（二）对主观过错的要求不同
过错是民事责任构成要件中的重要因素。过错责任是一般的普遍的原则。然而，随着世界经济的高速发展，科学技术的飞速进步，传统民法所未预料到的公害事故不断发生，使过错责任原则的局限性日益暴露，无过错责任也成为当今侵权行为归责原则的另一项重要原则。而刑事责任构成要件必须要求行为人有罪过。在刑法中，过失行为成立犯罪以刑法明文为限，否则行为人不承担刑事责任。
（三）对责任主体的要求不同
对于民事责任主体，即使行为人为未成年人，但根据当时的客观实际足以认为他具有这种识别能力，仍应该承担损害赔偿责任。并且，即使行为人无识别能力，但是该行为人有自己的财产，根据民法公平的原则，往往也让该无行为能力的人或限制行为能力人承担赔偿责任。而刑事责任主体则有严格的法定标准，而且这个标准是形式上的标准，以年龄来划分完全无刑事责任能力、相对无刑事能力、减轻刑事责任能力和完全有刑事责任能力的标准。对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。另外，根据我国民法通则有关的司法解释，行为人在行为时无侵权责任能力，但诉讼时具备了，并且有承担责任的财产，应该承担损害赔偿。而刑事责任主体资格的判断必须以行为时为标准。如果实施犯罪行为时未达到刑事责任年龄，而即使诉讼时达到了，行为人仍不负刑事责任。
（四）贯彻责任自负原则的彻底程度不同
在侵权法上，责任自负原则是最基本的原则，但是在特殊侵权领域中，如在行为人无责任能力的情形下，则往往是由监护人承担责任；此外，对雇佣人的侵权行为，各国纷纷规定了替代责任（雇主责任）。而在刑事责任的承担上，株连九族、连坐等野蛮的做法早已被历史所抛弃。现代刑法的基本精神之一是“罪止其身”，罪责自负。刑事责任是一种严格的、绝对的个人责任，只能由犯罪人自己承担，具有不可替代性，因此，不能对行为人之外的其他人进行非难和谴责。
（五）多数人共同不法行为的场合责任的分配原则不同
关于连带民事责任。多数人共同不法行为的场合，他们对外承担连带责任，法院可以根据受害人的要求或其他情况，判决侵害人承担连带责任即每一侵权人都有可能向受害人承担全部责任。在对外责任上，并不需要区分各行为人对侵害结果所起作用的大小，但是内部则承担按份责任。关于刑事责任中的罪责自负。在多数人共同不法行为的共同犯罪场合，每个人承担刑事责任的情况一般会有不同。决定刑事责任时，必须考虑每个人的罪责及对侵害结果所起作用的大小，把他们分为主犯、从犯以及胁从犯，分别处以不同的刑罚。对主犯处以较重的刑罚，而对从犯或胁从犯可以减轻刑罚。
三、民法与刑法的接近——损害回复
如上所述，刑罚与损害赔偿，从刑法与民法在不法、责任构造上的不同派生出差异。但近来，在机能上或者说在制度上，引人关注的是刑罚与损害赔偿的接近。即开始重视刑法中犯罪结果的损害回复这一问题，对该问题的研究已成为国际潮流。（注：[日]高桥则夫：《刑法中的损害赔偿思想》，成文堂1997年版，第1页以下。）
在部落法时代，对犯罪一般只进行损害赔偿，到了中世纪，认为犯罪是对统治者的保护神或者国家的和平秩序的侵害，因此，犯罪行为一方面是对国家秩序的反抗，另一方面又是对私的被害人权利的侵害，呈现出一种二元的理解。到了近代法，前者即犯罪行为的公的侧面与刑法、刑事诉讼法发生关系，后者即犯罪行为私的侧面与民法、民事诉讼法发生关联。（注：关于民刑分离史的论述，参见Weigend，Deliktsopfer und Strafverfahren，1989，S.24 ff.）原本在大陆法系国家中，这一分离就没有被贯彻到底，例如，在刑事程序中，维持着请求损害赔偿的刑事附带民事诉讼。而德国在实体法上也创设了刑罚与损害赔偿相结合的规定。例如，在科处制裁时，如果行为人可以尽可能的恢复犯罪所造成的损害，那么可以对行为人给予特别处置（例如，保留刑罚的警告，为保护观察的自由刑的延期等）。此外，加害者的损害回复行为或“加害者与被害者的和解”被列为量刑事由。其他国家，也存在统一进行刑法、民法损害回复裁判的“结合模式”（法国的附带民事诉讼）。罚金支付给被害人的“迂回模式”（瑞士）、损害回复起独立反作用的“制裁模式”（英国的损害赔偿命令）等。日本，在加害者向被害者履行损害赔偿的场合或者达成协议的场合，作为量刑情节，事实上已经产生微罪处分、起诉犹豫、执行犹豫、假释等效果。
对这种刑罚与损害赔偿结合的“修复的责任”，理论上如何说明呢？如果认为刑罚仅是犯罪人与保障法秩序的国家之间的关系的话，那么刑罚的适用就不应当受加害者对被害者所进行的损害回复的影响。但是，对刑罚与损害赔偿的关系作十分严格的区分事实上已变得不可能。这是因为，对现代国家刑罚权应根据需要作多方面的理解。论及刑罚与损害赔偿的关系问题，就不得不回到对刑法的根本问题思考。即：国家基于何等的关心才科处刑罚，通过科处刑罚国家追求什么样的目的，要达成刑罚的目的需要什么样的条件，等等。
另一方面，对刑罚与损害赔偿的关系问题，如果不是从国家刑罚权的方面，而是从加害者的角度来看，那么就产生了加害者的责任究竟是什么的问题。即是在刑罚中考虑加害者的刑事责任问题，还是在损害赔偿中考虑加害者的民事责任的问题。一方面，仅通过民事责任、损害赔偿就足够的所谓刑罚废止论并不妥当；另一方面，如果认为刑事责任足矣的观点并不妥当的话，那么作为中间位置，可以设想出“修复的责任”这一种责任类型。因为，刑事责任是加害者对国家所承担的责任，民事责任是加害者对被害者所承担的责任，修复责任则是加害者对被害者乃至社区所承担的责任。前两者是被动的责任，而修复的责任则是能动的责任。
总之，加害者对被害者（或者社区）进行损害回复时，在一定范围内会影响到对加害者科处刑罚的必要性，这一点不能否认。其原因必须作为问题来加以思考。
四、刑法、民法中的行为规范与制裁规范——刑罚、损害赔偿的机能论与规范论
首先，从损害赔偿机能论的视点出发，损害赔偿的履行，也意味着加害者财产的损失，在这个意义上也是一种害恶。科处民法上的赔偿义务，也并非基于单纯的引起损害，而是根据将事态归责于义务者的行为及责任这种规范的判断所进行的。即民法上的损害赔偿义务的基础也在于一定的无价值判断的存在。民法也是为控制人们，使其不实施导致损害发生的危险行为而服务的。根据这种思想，民事责任与刑事责任，都是为同一个社会目的服务，因此在结果上不应当将两者的责任相互累积，而应当差额结算。损害赔偿是对违法行为的第一次制裁，而刑罚则是对违法行为所科处的第二次制裁。
对此，有学者认为，上述思想意味着刑事案件中的行为人对于刑事责任的承担，可以在一定条件下转化为仅仅对于民事赔偿责任的承担。因此，上述思想被批判为过于强调对公民私权的保护，有着极重的功利色彩，以及为过分期待民法效果，并认为仅靠民法并不能抑制将来的犯罪行为。因为，经济上宽裕的行为人预期其违法行为的成本，并愿意忍受这种代价而实施犯罪。另外，对上述思想是否有着法理的有力支撑，是否具有法律上的依据，其可以产生的积极意义是否必然大于不可避免伴随而来的负面影响等问题均值得提出置疑。
以上这种从损害赔偿机能论出发的见解中，也有有认为，虽以“强制”的侧面作为基础，但行为人“自愿的”给付损害赔偿时，就达到了刑罚的目的。（注：参见Roxin，Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke，in：Schoch（Hrsg.），Wiedergutmachung und Strafrecht，1987，S. 37ff.另见德国对案小组著：《犯罪被害的回复——对案·损害赔偿》，高桥则夫等译，成文堂2002年版，第201页。）即自愿的履行损害赔偿义务的行为者，表明他承认自己所违反的行为规范的约束力，因此在结果上满足了所谓的积极的一般预防。
其次，从规范论的视点出发，刑罚、损害赔偿在制裁规范的层次上有差异，在制裁规范的层次上刑法与民法相区分。但在行为规范的层次中，民法与刑法具有同一的内容，通过刑法科处刑罚的行为规范是刑法上的行为规范，通过民法科处损害赔偿的行为规范是民法上的行为规范。刑罚与损害赔偿都是为了维持社会中的行为规范而存在。如果发生了违反它的行为，那么就要为回复被违反的行为规范而服务。近来，围绕不法行为法的道德的基础展开了争论，提出了以下三种正义论：第一种，个人的正义论。在要件和效果这样的模式中，关心的是有无符合要件的事实；第二种，全体的正义论。在损害和负担的模式中，考虑的是谁应当负担损失；第三种，共同体的正义论。关心的是不法行为从加害到回复的全过程，并在此基础上，加害者思考自己为了除去被害者的苦痛，应该和能够做些什么。
如果坚持个人的正义论和全体的正义论的观点，那么就会强调民法与刑法的差异，即前者是损害的调整，后者是规范的报应。如果持共同体的正义论的观点，则会关注“回复的过程”，那么就能找到民法与刑法的共通项，即规范的回复。
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