2018关于中国刑法学理论体系起点问题的思考
关键词: 中国刑法学/理论体系/起点/社会危害性/刑罚目的内容提要: 科学、理性的理论体系应当是一种体系性、逻辑性思考的结果。在体系性思考中，思 考和选择一个恰当的体系起点，是理论体系科学化和理性化的基础性工作。传统的以社 会危害性为起点的理论体系已经不能很好地符合中国法治的发展要求和刑法学体系发展 的需要，而以刑罚目的为起点的刑法学体系强调刑法的理性运作和规范性特征，其基本 逻辑关系表现为：通过证明刑罚目的的正当性和合理性来证明刑罚的正当性和合理性； 通过证明刑罚的正当性和合理性来证明规定犯罪的正当性和合理性。在这个逻辑结构中 ，刑罚目的的选择是刑法学体系的核心。
中国刑法理论界应当对中国刑法学理论体系进行认真的反思。对理论体系进行反思是 一件很重要的工作，因为一个理论体系的合理性和成熟性，表明了一个国家或一个民族 在该领域内思维模式的合理性和成熟性。在合理的理论体系下进行思考的结果，将为刑 法在实践中的适用提供理性的指导，并为下一次刑事法改革提供理性的思想成果。笔者 认为，对刑法学理论体系起点问题的思考，对于推动这项理论研究工作有着积极的作用 。
一、刑法学理论的体系性与体系的起点
一般认为，体系是指“若干有关事物互相联系互相制约而构成的一个整体”(P.228 )。因此，体系性思考就是指对事物的相互联系和相互制约关系进行整体性思考的过程 。刑法科学作为一种关于如何运用刑罚与犯罪作斗争的知识体系，不仅在内容上应当真 实反映特定对象和领域里的客观规律，而且在形式上又必须是一种系统化了的知识。“ 一堆知识的集聚，并不能构成科学。”(P.35)体系性是科学理论的一个重要特征。 刑法学作为一种实用性很强的科学，似乎也没有例外的道理，“因为，只有将体系中的 知识系统化，才能保证有一个站得住脚的统一的学说，否则，(刑事)法律的运用只能停 留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。”(P.1-2)刑法学理论能否 实现体系性思考，是刑法学理论科学性和成熟性程度的重要标志。
在刑法学理论中进行体系性思考，必然要求通过理性化思考，建立一个科学的、理性 的理论体系。从认识论的角度说，理性是人类一种系统化、逻辑化的思维形式。理性化 思考要求人们按照一定的规则、逻辑对事物进行整体性思考。刑法学理论体系作为一个 重要的部门法体系，为刑法的制定、运用和发展提供着基本的思维模式，它的科学性、 理性化程度决定着刑法思考的科学性和理性化程度。刑事法律的发展经验，尤其是近代 以商品经济为社会背景，以社会与人权保护为根本任务的刑事法律发展史都证明，要想 追寻垂范久远的刑法典，就必须有理性的理论体系作支持。没有经过科学和理性梳理的 刑法理论体系，反映的仅仅是国家在运用刑罚打击犯罪工作中的感性认识和未经认真总 结的经验，仍然不能保证刑法的实践摆脱自己本来所要反对的任意性和专断。不科学、 非理性的刑法学理论体系，支持的只能是刑法适用的短期行为，无法支持国家长治久安 的长远利益。刑法的规定与适用直接关乎人的生命、自由和财产，因此，不仅要求有科 学和理性的刑法学理论体系为刑法的创制和适用提供坚实的理论基础，而且该体系能够 为人们理解和遵守刑法提供一种值得信赖的规则依据。由一个科学、理性的刑法学理论 体系为国家和社会提供基本思维模式或者思维框架，是符合法治社会的基本要求的。
一个科学的、理性的刑法学理论体系不仅要求在外部是一个完整的整体，而且特别要 求自身内部具有严密的逻辑结构。只有符合逻辑的理论，才可能成为真正的科学理论， 逻辑性是体系具有科学性的一个必要条件(P.245-247)。刑法学理论体系与其他社会 科学理论体系一样，反映的都是一定经验现象的本质和规律的理性知识，是由本学科的 基本概念、经验知识和逻辑方法构成的整体系统。在这个系统中，各种理论要素需要根 据相互之间的内在联系和本质关系，形成“一个具有许多规定和关系的丰富总体”( P.750)，从而在思维中表现为一个科学的理论体系。这样一个科学的、理性的刑法学理 论体系，将支配着人们在刑法领域中进行理性的思考，在这个体系中表现出来的严密的 逻辑结构，将为刑法学理论提供有强大说服力的基础性框架。
因此，科学、理性的理论体系一定应当是一种体系性、逻辑性思考的结果。在创建和 检验这样的思想模式过程中，必然提出对一个理论体系的起点进行思考和选择的要求。 一个理论体系的起点，就是这个理论体系的根本出发点和支撑整个体系的基本立足点。 社会科学作为对人类实践活动经验进行总结的科学，在理论体系中对有关的思想材料进 行安排时，自然需要考虑与安排特定的逻辑起点，并且由此出发，最合理地安排体系内 的各个理论要素和具体范畴，从而构建起理论框架，演绎出理论体系。对起点做出不同 的选择，必然导致建立的理论体系有所不同。起点不仅影响到体系的性质，而且影响到 体系的质量。一个恰当的起点是一个理论体系的重要基石。这一点我们很容易从先哲那 里得到佐证：黑格尔以“绝对精神”为起点，构建了自己的客观唯心主义哲学体系；马 克思从对“商品”的分析出发，建立起了严密的政治经济学逻辑体系。从一个起点出发 ，依照逻辑的要求建立起来的理论体系，正如马克思自己对《资本论》的评价，“不管 我的著作有什么缺点，它们却有一个长处，即它们是一个艺术的整体”(P.135)。人 们能够同意，马克思所说的“艺术的整体”，就是指《资本论》是由一系列范畴，按照 严密的推理、论证而形成的具有内在联系的理论体系，这一切都是建立在对“商品”— —这个体系起点的基础之上的。历史和实践都证明，有理论起点的理论体系是比较理性 的理论体系，也是比较容易长久为人们所接受的理论体系。要想建立科学、理性、逻辑 的理论体系，就必须寻找和奠定这个体系的起点。因此，刑法学体系的起点问题，应当 是刑法学基础理论研究中的一个重要问题。
总之，对于刑法这种与人的生命、自由和财产紧密相关的法律来说，反对专横和任意 ，倡导科学、理性和法治，才有可能实现对公民个人和社会的保护；刑法学的科学、理 性需要有逻辑的体系性思考；在体系性思考中，思考和选择一个恰当的体系起点，是理 论体系科学化和理性化的基础性工作。
二、刑法学体系起点的理论任务及其选择
一个理论体系的起点应当承担什么样的理论任务，对起点的选择有着重要的意义。从 根本上说，一个体系起点的理论任务，就是引导出整个理论体系的基本范畴，为整个理 论体系的正当性和合理性证明提供基本的理论出发点。现代刑法理论一般认为，刑法是 根据宪法规定的保护社会和个人利益这个任务制定的，宪法规定的任务使刑法本身的存 在获得了正当性和合理性根据。虽然，刑法存在的合理性不再需要刑法理论加以证明， 但是，刑法中包含的犯罪定义、刑罚、正当防卫、共犯和故意犯罪的停止形态等规定的 合理性，以及这些规定相互之间关系的合理性，都是宪法没有也无法直接提供的。这些 范畴或者理论要素的存在以及它们之间的相互关系，都需要刑法理论提供理论支持。刑 法学理论体系的任务，就是要探索和说明刑法范围内的各个理论要素存在和发展的正当 性和合理性。因此，刑法学体系起点的最本源的任务，就是为证明刑法规定的正当性和 合理性提供理论出发点。由这个理论起点出发，刑法学将形成一个有内在逻辑的科学的 理论体系，从而支持对刑法正当性和合理性的证明工作。
但是，刑法学理论体系的起点究竟应当是什么?要回答这个问题，首先需要对理论体系 起点的特征有基本的认识。
第一，一个理论体系的起点，应当属于这个理论领域之内的最基本的范畴。例如，亚 当·斯密将“分工”作为自己的经济学体系的起始范畴，(注：斯密虽然没有明确提出 其经济理论的起点是“分工”，但是从其论述中可以清晰地发现“分工”是他构建整个 理论体系的基础。[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷)，郭大力 、王亚南译，商务印书馆1972年版，第11-32页。)大卫·李嘉图将“价值”作为建立他 的经济学体系的逻辑起点，(注：李嘉图关于其经济理论逻辑起点的论述参见[英]大卫 ·李嘉图：《政治经济学及赋税原理》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版，第 7-9页。)这些都是他们所认为的对象领域内最简单、最基本的规定。特别应当注意的是 ，理论体系的起点应当属于该对象领域之内。例如，现代经济学一般都是以资源稀缺性 作为理论体系起点的，(注：如萨缪尔森认为：“经济学研究我们如何进行抉择，来使 用具有各种可供选择的用途的、稀缺的生产资源来生产各种商品。[美]保罗·A·萨缪 尔森等：《经济学》(第12版)，中国发展出版社1992年版，第22页。)它是经济学体系 内的范畴，但是如果以资源本身作为研究起点，那就不是经济学的起点，而是环境学或 生态学的起点了。(注：当然，这种起点的变化会导致新的学科或者新的理论体系的建 立。人们很容易同意，那样的讨论自然是要在新的理论体系里，或者说是在现有的理论 体系之外来进行的。)
第二，理论体系的起点的存在位置应当是先在的。在自己的理论领域内，起点具有“ 起始性”，该体系内的其他范畴都应当以它为前提或条件。例如，商品就是构成资本主 义经济整体的细胞，“对资产阶级社会说来，劳动产品的商品形式，或者商品的价值形 式，就是经济的细胞形式”(P.8)。起点的先在性决定了在一个理论体系内只能有一 个理论起点，否则，一个体系内部的各个要素必然会产生逻辑矛盾，从而造成实践中的 混乱。
第三，理论体系的起点应当既是逻辑的起点，又是历史的起点。“历史从哪里开始， 思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论 上前后一贯的形式上的反映。”(P.532)作为理论体系的起点范畴，必须是一个反映 研究对象历史开端的范畴，这才能够反映事物发展的逻辑关系。
根据理论起点的这些基本特征，我们应当如何寻找刑法学理论体系的起点呢?
首先，我们应当从对刑法学研究对象的分析入手。刑法是规定国家运用刑罚对付犯罪 的法律。无论从法律规定还是从逻辑上看，刑法学研究的对象领域首先都应当是犯罪和 刑罚这两个方面。近十几年来，中国刑法学界对刑事责任问题进行了热烈的讨论，(注 ：详细的讨论请参见余淦才：《刑事责任理论试析》，载于《法学研究》1987年第5期 ；杨春洗、苗生明：《论刑事责任的概念及其实现》，载于《中外法学》1991年第1期 ；张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版；冯军：《刑事责任论》， 法律出版社1996年版；张文：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版。)有学者 提出将刑事责任作为刑法学研究的第三个基本领域的主张(P.5)。但是，人们很容易 符合逻辑地同意，刑事责任不能离开犯罪与刑罚而存在，它必须以犯罪和刑罚为前提， 没有犯罪和刑罚就不可能有刑事责任问题。(注：通过改变刑事责任的一般定义，从而 把犯罪或刑罚加以排除或者包括的理论安排，并不能从根本上否定这个结论。)因为理 论体系的起点不应当以体系内的其他范畴为其前提，因此，我们很容易确定，刑法学体 系的起点不可能存在于刑事责任中，而只能在犯罪和刑罚这两个基本的刑法学对象领域 内寻找。
然后应当确定，在刑法理论体系中，犯罪和刑罚这两个基本范畴，哪一个处于先在的 位置?总体看来，中国刑法理论界对于犯罪和刑罚谁先谁后的问题存在着三种观点：罪 先刑后、罪刑互动和刑先罪后。
罪先刑后说是中国刑法理论界的传统立场。认为犯罪是刑罚存在的基础，刑罚是国家 处罚犯罪行为的一种方式，因而，犯罪是存在意义上的，它是先于刑罚而存在的先在范 畴。“刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。”(P.418)(注：虽然作者将刑 事责任纳入刑法体系，作为犯罪与刑罚的中介，但是在逻辑关系上体现的仍然是罪先刑 后的观点。)“刑事处罚是犯罪的必然后果。”(P.50)可以看出，这些说法的实质立 场是一致的，其基本理论逻辑是，因为犯罪具有社会危害性，因此使用刑罚进行惩罚是 正当和合理的。换言之，罪先刑后的支持者们都是通过证明犯罪规定的正当性与合理性 来证明刑法的正当性和合理性的。
罪刑互动说认为，罪与刑各依对方为自身存在的先因，没有罪就没有刑，没有刑也就 无所谓罪(P.418)；罪刑关系在立法论上，是双向控制关系，犯罪作为罪犯的行为， 刑罚作为国家的行为，两种行为间在实质上存在着双向控制关系，即两者均为控制主体 又是控制对象。控制主体的信息，作用于被控对象后，将发生的结果反馈回来，并对信 息再输出产生影响，借以进行自我调节(P.460)。罪刑互动说调和了罪先刑后和刑先 罪后两种观点的尖锐对立，从实践的观点看来是有价值的。罪刑互动说是以特定时期内 刑法学的研究成果为基础，为特定时期的刑事立法和司法工作提供理论支持的。但是， 在理论思考方面，罪刑互动的观点仍然没有直接回答理论体系起点的选择问题。无条件 地坚持这种立场，不仅容易加大不必要的理论思考成本，容易窒息刑法学自身的理论思 考，而且容易使刑法学理论体系丧失自身应当具备的证明刑法正当性和合理性的理论功 能。事实上，罪刑互动说是一种合理的实践性立场，但很难说是一种正确的理论性立场 。
刑先罪后说的主要立场是，“在犯罪与刑罚的静态联系上，正是立法者以刑罚的制裁 手段去评价危害行为，才从危害行为中分离出了法律上的犯罪概念；在刑法规范中，从 根本上说是先有刑罚后有犯罪，刑罚才是属于‘居于上位的’”(P.138)。“某种 行为具有社会危害性，就是认为对这种行为进行刑罚惩罚是正当合理的；反过来说也是 正确的，只要对某种行为适用刑罚被证明是正当合理的，那么这种行为就是具有社会危 害性的犯罪行为。因此刑罚使用的正当合理性对于犯罪成立的正当合理性，的确有着重 要的基础作用，而对犯罪适用刑罚的正当合理性，也的确与刑罚目的的选择紧密相关。 ”“刑罚目的理论会对犯罪论的结构和内容发生重大影响。”刑先罪后说将犯罪看 作是规范意义上的现象，犯罪因为自己作为刑罚适用的对象而成立，犯罪在法律上的规 定和变化都要受国家适用刑罚的目的的影响。刑先罪后说特别主张，应当在理论上不断 反思国家对特定的社会利益是否应当使用刑罚加以保护，有关的刑法保护是否充分和是 否恰当，也就是说，刑罚及其适用对象的规定是否正当和合理。总之，刑先罪后说认为 ，对犯罪规定的正当性与合理性应当通过说明刑罚适用的正当性与合理性来加以证明。
最后，人们很容易同意，从犯罪领域中寻找理论起点与从刑罚领域中寻找理论起点， 具有明显的相互排斥性或相互免除性，也就是说，只要证明了把犯罪作为理论体系起点 的正当性和合理性，那么证明刑罚存在的正当性和合理性的任务就可能得到免除或者大 大减轻；反之亦然。这一点，我们可以从前苏联为代表的以犯罪领域内某一范畴为起点 的刑法学理论体系，和大部分德国和美国学者主张的以刑罚的基本范畴为起点的理论体 系，得到证明。
很明显，刑法学理论体系的起点，只能在犯罪或者刑罚领域中进行选择。
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