2018“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察
关键词: 犯罪客体/犯罪客体不要说/比较法/犯罪构成/犯罪客体机能内容提要: 在不同法系的犯罪构成理论中，规范评价是必不可少的一个要素。我国犯罪构成理论中的犯罪客体要件相当于大陆法系犯罪构成理论中的违法性。犯罪客体要件不但具有规范评价机能，而且具有出罪机能。任何不要犯罪客体要件或者将犯罪客体要件与其他犯罪构成要件合并的犯罪构成理论，都将有严重的缺陷。
犯罪客体应否作为犯罪构成要件之一，（注：为行文的简便，本文在探讨中国的犯罪构成理论的时候，是在犯罪构成的意义上使用这一概念的；当本文探讨大陆法系的犯罪构成理论的时候，是在犯罪构成要件之一的含义上使用这一概念的，文中不再另外作出解释，特此说明。）是我国刑法理论中争议较大的一个问题。虽然我国的犯罪构成要件理论具有自身的特点，但是，“如果只了解中国犯罪构成理论，实际上连中国的犯罪构成理论也不了解，因为不考察中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论的差别，是不可能了解中国的犯罪构成理论的”。（注：张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号。）同样，如果要判断犯罪客体是否属于犯罪构成要件，也必须对犯罪构成的其他要件进行考察，因为不考察其他的犯罪构成要件，就不知道犯罪客体究竟具有什么功能和作用，是否有必要作为犯罪构成要件之一。基于这一理由，本文拟对各不同法系国家的犯罪构成要件作一比较，在比较过程中发现和寻找不同法系国家犯罪构成要件的共同规律，并在此基础上进一步判断犯罪客体是否应成为我国刑法中的犯罪构成要件之一。
一、不同法系犯罪构成理论之考察
（一）不同法系犯罪构成模式之概述
两大法系的犯罪构成模式，主要分为大陆法系递进式犯罪构成模式、大陆法系平面型犯罪构成模式、英美法系双层次犯罪构成模式。
1.大陆法系递进式犯罪构成模式
一般地说，递进式的犯罪构成模式主要存在于以德国和日本为代表的大陆法系国家。这些国家的刑法理论认为犯罪构成的条件包括构成要件该当性、违法性和有责性。由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而可以称之为递进式的犯罪构成模式。此外，意大利等国的一些刑法学家也认为犯罪构成的条件中应包含有三个基本的构成要素：典型事实、客观的违法性和罪过。而且意大利的刑法学家还认为，犯罪构成条件的这种三分法完全是建立在现行法律制度基础之上，是法定的犯罪构成条件。（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第97页。）
所谓构成要件是法律规定的犯罪类型，或者说是犯罪的框架。大陆法系有的刑法学者认为：“构成要件应当尽可能率直地表明刑法法规各条的规定。将构成要件的规定抽象化、观念化并不妥当”。（注：［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第52页。）一般地说，构成要件又包含有主观要素与客观要素。构成要件的该当性，是指行为符合构成要件的一种判断。
大陆法系刑法学理论一般认为，行为具备构成要件该当性还不一定成立犯罪，是否构成犯罪，还必须考察行为是否具有违法性。构成要件是违法行为的类型，如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为违法。但如果行为具有刑法上规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为就不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。
对违法性的判断，一般是从消极的角度进行的，“对犯罪行为违法性的积极的认定在司法实践中是不存在的”。（注：参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第286页。）这是由于构成要件描写的是典型的不法行为，如果行为人实现了某一犯罪构成要件，就只能再看该行为人是否在例外情况下实施了该行为，且在该例外情况下不纯正的行为通常又是被允许的。在大陆法系国家，一般认为违法是客观的，责任是主观的。客观违法性在犯罪构成判断中的意义主要在于：构成要件行为是合法还是违法，不可能仅仅在刑法领域内进行判断；只有将事实放在整个法律秩序中，才有可能得出是否合法的结论。（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第147页。）
对于违法性在犯罪构成中的属性意义，一般认为具有对行为的规范评价与价值评价双重作用。违法性的评价，首先是规范评价，在规范评价的背后，则是价值评价。在大陆法系国家，违法性主要是指价值评价意义上的违法性，即实质意义上的违法性。由于多数学者对违法性的实质采取了“法益侵害说”的立场，因而在“法益衡量”违法性的价值评价方面发挥着主要的作用。对此，德国著名刑法学家耶赛克非常清醒地认识到：仅仅基于违法性的实质考虑的合法化可能危及法的安全。在违法性问题上，无论是采取行为无价值还是结果无价值的立场，都不能抽象地以违法的实质来评判行为，而必须考虑法律的具体规定。（注：参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第290-291页。）
可见，违法性对于犯罪的成立主要起着整体的规范判断作用，虽然其中也包含着价值评价的要素，但价值评价必须是在规范评价的制约下展开。说到底，价值评价主要是在规范评价过程中起着某种解释作用，它是依附于规范评价的，没有独立的评价机能。
如果行为具有违法性，还要进一步判断是否具有有责性。有责性即谴责可能性。犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，责任是符合构成要件与违法性之外的第三个要件，但是，由于构成要件既是违法类型同时又是责任类型，符合构成要件的违法行为通常就具有责任。因此，在责任要件中，确定排除责任事由就成为主要课题。
2.大陆法系平面型犯罪构成模式
大陆法系国家并非都是采用的递进式犯罪构成理论，像法国和意大利等法国法系国家所采用的就是平面型的犯罪构成模式。
按照这种模式，犯罪构成的条件包括客观要件与主观要件。其中客观要件是一种“客观事实”，或者说是人的外在举止。由于法律是旨在规范社会生活关系的行为准则，因此，人的外在行为是任何犯罪存在的必要条件。除行为外，在任何犯罪中都有一种心理因素：犯罪的主观要件，即作为犯罪客观事实存在的原因的主体意志。法律作为行为规范，只能调整有意志和有意识的人的行为，离开了意志因素，就无所谓犯罪的存在。
在意大利刑法中，犯罪的客观方面包括肯定与否定两种因素。这里所谓“肯定的因素”，是指成立犯罪所必不可少的因素；而“否定的因素”，则是指犯罪成立时必不能有的因素。前者包括刑法规定的行为、结果和因果关系等；后者包括正当防卫等从客观方面排除犯罪的原因。（注：参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第156页。）
客观方面的肯定因素与递进式犯罪构成模式中的构成要件该当性大体相当。
客观方面的否定因素，是指在一般情况下为法律所禁止的行为，因为法律的命令、授权或认可而不构成犯罪的特殊情况。如果具备客观方面的否定因素，就不成立犯罪；因此，客观方面的否定因素必须是刑法明确规定的因素。客观方面的否定因素相当于大陆法系递进式犯罪构成模式中的违法性阻却事由，是犯罪构成的独立要件。但法国刑法学界一般认为，任何行为仅在其受到法律禁止或者不能依法证明其合法性时，始具有违法性质。也就是说，违法性的判断必须是一元的，如果法律规定行为具备违法性，本身就排除了违法性阻却事由，不能在此之外再探讨行为是否具有违法性；否则，就是对法律规定本身的否定。（注：参见［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第213页。）
依据法国刑法学者对法律的理解，客观方面的肯定因素与否定因素只能作为犯罪构成的一个要件而不能分开，如果行为具备客观方面的要件，也就意味着行为具有违法性。如果将违法性阻却事由与客观方面的要件分开，就会导致已被刑法规定为犯罪的行为不具备违法性这一结果。
要成立犯罪，仅仅实施了法律规定并予以惩罚的事实上的行为（事实要件）是不够的，还应当具备另一个要件，即构成犯罪的心理因素。无论犯什么罪，行为人都必须具有违反法律之意识或意志。（注：参见［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第246页。）
3.英美法系双层次犯罪构成模式
以英、美等国为代表的犯罪构成模式具有双层次的特点。英、美刑法中的犯罪构成模式分为实体意义上的犯罪要件与程序意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是犯罪行为与犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是程序意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第47页。）由于这种构成要件具有双层次的逻辑结构，因而有学者称之为犯罪构成的双层模式。
犯罪实体要件包括犯罪行为与犯罪意图。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素。意图又称为犯罪心理，是英美法系犯罪构成模式的主观要件。
合法抗辩，又称为免责理由，它具有诉讼法的特点，在英、美刑法中是受到特别重视的一部分内容。合法抗辩的内容通常包括：未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫等，既包括客观上的合法抗辩事由，又包括主观上的合法抗辩事由。
合法抗辩研究的基本问题，就是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征时为什么不负刑事责任的理由。它从反面说明，行为要成为负刑事责任的基础，除要符合犯罪的本体要件（行为与心态）外，还应不能进行合法抗辩，即排除合法正当性，这样就具备了责任充足要件。
（二）不同法系犯罪构成理论之共性
上述三种不同的犯罪构成模式，从形式上看似乎相去甚远，但在许多实质要素上具有相同或相近之处，其中主要的有如下几个方面：
第一，三种犯罪构成模式都既包含有事实要素，又含有规范要素，是主观与客观、事实评价与规范评价的统一。
在大陆法系递进式犯罪构成模式中，事实评价与规范评价的分置是非常明确的，构成要件该当性在立法上主要被作为客观的、记叙性的要素而存在，虽然构成要件现在已被越来越多的刑法学者看作是违法类型与责任类型，但在刑法机能上构成要件主要还是被看作客观的和记叙的要素。违法性与有责性在这一犯罪构成模式中则主要是作为一种规范评价，其中违法性是对行为的规范评价，有责性则是对行为人的规范评价。
在大陆法系平面型犯罪构成模式中，犯罪构成只包含客观要素与主观要素两个方面的要件，但仍然包含了事实评价与规范评价。虽然平面型犯罪构成模式中没有将作为规范评价的违法性作为一个要件单列，但是平面型犯罪构成模式的客观要件方面本身是完全意义上的违法类型，也就是说，如果行为符合犯罪构成的客观方面要件，则既在事实上与刑法规定的犯罪的客观模型相一致，同时又具备规范评价的要素。当然，对于这种合并事实评价与规范评价的做法，意大利刑法学界曾提出了批评。如意大利刑法学家帕多瓦尼就认为：“这种理论从根本上扭曲了具有不同性质的事实，将实质意义不同的现象搅在一起……缺乏典型事实的肯定因素的那些非典型事实根本就不具有危害性；而包含正当化理由的事实永远是损害某种利益的行为，它之所以合法，是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。把这两者混同起来，无异于将打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为相提并论。”（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第98页。）
至于英美法系的双层犯罪构成模式，虽然具有实体与程序合一的特点，但事实评价与规范评价分置的属性并未改变。如上所述，合法抗辩所要解决的问题是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征时为什么不负刑事责任。究其原因，主要是因为实体要件所要解决的是事实评价的问题，而合法抗辩中的“合法”则主要是从法规范的角度来评判事实的属性。由此可见，事实评价与规范评价在英美法系的犯罪构成模式中也没有重合，是完全分置的。
第二，在犯罪构成要素内部，既有从正面肯定犯罪构成的因素，又有从反面排除犯罪构成的因素，是正反要素的统一。
无论是平面型还是递进型的犯罪构成模式，都内含着犯罪构成的积极因素与消极因素的博弈。在大陆法系递进型的犯罪构成模式中，构成要件该当性主要是从正面推定犯罪的成立，而违法性与有责性主要是从反面排除犯罪构成的要件。平面型的犯罪构成模式也是如此，在其客观要件与主观要件中，都包含了对抗性的因素。在客观要件中，只有从正面符合肯定因素，从反面排除否定因素，才能说明符合犯罪的客观要件；在主观要件中，也需要经过正反两方面的判断。至于英美法系的犯罪构成双层模式，更是明确体现了这一点。
第三，三种犯罪构成模式都反映了刑法防卫社会与保障人权机能的统一。
由上述犯罪构成模式的第二个共性可以发现，上述犯罪构成模式都体现了刑法防卫社会与保障人权的机能。大陆法系的递进式犯罪构成模式，是一种责任范围逐步收缩的三元犯罪结构形式。在这种结构形式中，首先要认定行为是否具有构成要件该当性，在此基础上再判断行为是否具有违法性，违法性的判断既是一种规范的评价，也是一个“过滤”的过程，通过对违法性的判断，将那些虽符合刑法规定的客观的犯罪模型但与法规范整体没有对立的行为排除掉。其次，即使行为在客观上与整体法规范对立，但如果行为人没有有责性，仍然不成立犯罪。这种责任范围逐步收缩的定罪过程，一方面是为了认定犯罪，防卫社会；另一方面，又凸现出定罪过程中的谦抑与审慎，反映了刑法保障人权的机能。大陆法系平面型的犯罪构成模式虽然在判断上没有分层递进，但主客观要件中肯定因素与否定因素的并存，体现了防卫社会与保障人权的两面性。至于英美法系中的双层次犯罪构成模式，则更是将刑法的双面机能发挥得淋漓尽致。“英美刑法中犯罪构成的本体要件，是种种具体犯罪行为的抽象，形成行为样态，体现国家意志和权力，发挥规范行为和保护公共利益的刑法机能。责任充足要件，是诉讼活动中辩护理由的总结，上升到实体范畴，体现国家权力自我约束机制和保障公民权利的刑法功能。”（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第4页。）从英美的双层犯罪构成模式的分析中我们还可以看出，英、美刑法学中的犯罪本体要件与德、日刑法学中的构成要件符合性在内容与功能上可以说是大致相当。德、日刑法学中的犯罪构成的违法性与有责性，在内容与功能上则大体相当于美国的责任充足条件（合法辩护）。
在上述犯罪构成的共性之中，规范评价扮演了一个重要的角色。如果没有规范评价要素，犯罪构成理论就成为一门地道的行为学理论而不是规范理论，从而也就失却了刑法作为规范科学的本性。如果没有规范评价要素，就会失却犯罪构成要件内部的抗辩因素，犯罪构成理论就成了一边倒的求证行为人的行为构成犯罪的学说，因为规范评价因素基本上是作为犯罪构成理论中的抗辩因素而存在的。如果没有规范评价要素，刑法保障人权的机能就会荡然无存，因为在刑事辩护中，规范要素是合法抗辩的最主要的部分，这一点在美国刑法的犯罪构成模式中体现得最为充分。大陆法系的犯罪构成要件的设计，实际上与美国刑法中的犯罪构成模式有异曲同工之处。形式上，违法性要件是犯罪构成的一个要件；实质上，违法性要件是作为人权保障的一个环节而存在的，是以权利制约权力的一种制度设计。
二、犯罪客体在我国犯罪构成理论中的基本功能
从上述对不同的犯罪构成模式的分析可以发现，在现代法治社会，即使各法系之间存在法律文化上的差异和法律操作技术的不同，但刑事法治理念必然要求其在制度设计层面上具有某种共同性。对于这种体现刑事法治精神的犯罪构成的共同要素，我们没有理由予以排斥。
我国的犯罪构成包括四个方面的要件，即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件和犯罪主观方面要件。从我国的犯罪构成要件来看，我们认为它体现了上述三种犯罪构成模式中的四大共同特性。有学者认为，形成于前苏联并为我国所接受的犯罪构成是“静态反映‘犯罪规格’的平面整合结构形式……适应阶级专政的需要”，（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第3页。）我们认为这种提法似有不妥。从前苏联刑法学家创立犯罪构成要件理论的初衷来看，他们并不是只考虑到了打击犯罪的需要；相反，在犯罪构成领域坚持罪刑法定原则以保障人权是前苏联刑法学界创立犯罪构成要件理论最主要的出发点。二十多年的司法实践证明，我国刑法学界所坚持并在刑事司法中适用的犯罪构成理论并没有导致论者所说的上述情况。
同时，我们认为，我国刑法学中的犯罪客体所具有的功能，在很大程度上使得我国的犯罪构成理论体现了上述犯罪构成模式中的重要共性。如果将犯罪客体从犯罪构成理论中去掉，我国犯罪构成理论是否能够体现上述犯罪构成模式中的共性，并以文明法治的形象屹立于世界刑法学之林，则不无疑问。事实上，我国犯罪构成理论中的犯罪客体相当于大陆法系国家犯罪构成理论中的规范评价要素，其意义是极其巨大的。但遗憾的是，对于犯罪客体在我国犯罪构成理论中的价值，鲜有学者进行发掘，从而使得犯罪客体在我国犯罪构成理论中几乎成了一个“弃儿”。为正本清源，同时也是为强化人们对犯罪客体在我国犯罪构成理论中重要性的认识，下文将对犯罪客体在我国犯罪构成理论中的基本功能作一梳理。
（一）犯罪客体的规范评价机能
即使是对犯罪客体在犯罪构成理论中的地位持否定态度的我国某些学者，也不否认犯罪客体具有价值评价的功能。因为这些学者认为，前苏联的犯罪构成理论是从大陆法系犯罪构成理论中借鉴转化过来的，犯罪客体相当于大陆法系犯罪构成理论中的违法性要件，而大陆法系的违法性要件所揭示的是犯罪的实质，即犯罪在实质上必须是侵犯法益的行为，这也是一种价值评价。（注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第179页；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第35-36页。）
但是，我国刑法学者对犯罪客体的价值评价没有在法规范的范围内展开，或者说是没有规范评价的价值评价，这就使得犯罪客体成为一个漫无边际的东西，在理论上扩张了刑法防卫社会的一面，为学者们所诟病。因此，强调犯罪客体具有规范评价机能，是犯罪客体的安身立命之所，也是犯罪构成要件的必然要求。我们认为，为了使犯罪客体或违法性的规范评价机能正常、充分地发挥作用，必须理顺犯罪客体或违法性的规范评价与价值评价的关系。
价值评价由于是在所谓实质的违法性背景下展开的，这要求我们应进一步研究违法性的实质。日本刑法学者藤木英雄认为：“违法性的判断，是一种实质的价值判断，对违法性的有无必须以行为是否违反规范为基础进行评价，但违法性又并不是指行为形式上违反规范，而有其实体内容……”（注：［日］藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第74页。）这种实体内容按照大陆法系国家的通说，主要是指行为对合法权益即法益的侵犯。（注：当然，对于违法性的实质，在大陆法系国家存在行为无价值与结果无价值之争，行为无价值是指违法性的本质是违反社会伦理规范，结果无价值则是指行为对法益的侵犯。在大陆法系国家，结果无价值是通说，甚至作为新派刑法学家的李斯特都采纳了这一立场。）应该说，藤木英雄主张在以法规范为前提的情况下对于违法性的实体内容进行研究，兼顾了形式合理与实质合理，因而是可取的。
大陆法系刑法理论列举了一些超法规的违法阻却事由，即刑法规范没有明确规定的违法阻却事由。由于大陆法系国家刑法理论认为具备构成要件该当性的行为在形式上是违法的，因此，认为具有违法性阻却事由的行为在形式上违法，但在实质上不违法。也就是说，所谓实质的违法性，在大陆法系国家主要是用来解释违法性阻却事由，特别是解释所谓超法规的违法性阻却事由的。
我国也有学者认为，为了解决合理与合法这一现象冲突的问题，对于超法规的犯罪客体阻却事由，也应当允许。（注：参见宗建文：《论犯罪构成的结构与功能》，《环球法律评论》2003年秋季号。）这种解释貌似合理，但所谓超法规的犯罪客体阻却事由，既没有实际的可操作标准，在实践中又可能被朝着相反的方向利用。比如，大义灭亲行为在中国社会伦理上是被完全接受的，是合乎传统伦理的，但如果以此“合理性”作为犯罪客体或违法性阻却事由恐怕是不妥的。
即使将实质的违法性解释为法益侵害性，如果主张“形式的违法性不一定具有实质的违法性”，也难以自圆其说。其间存在的主要问题是：如果行为违反了法规范尚不具备实质违法性，那么，形式违法性的存在还有什么意义呢？如果赞同法益作为法规范内的概念，侵害法益的行为只能在规范内寻找，（注：参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第14页。）这就又回到了“规范违反说”或形式违法性的原点，实质违法性就会失去存在的理由。如果在法规范之内作出与法规范相背离的实质解释，这显然又是不被允许的。因此，对于大陆法系的形式违法性与实质违法性的区分，我们不可机械照搬，而应该予以理性审视。
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