2018中日共犯问题比较研究概说
关键词: 共犯/设定目的/保护机能/保障机能内容提要: 共同犯罪作为一种对社会危害显著的社会法律现象，历来都是各国立法、司法和理论界关注的重心之一。对于如何界定共同犯罪的成立条件，如何处罚共同犯罪中的参与者，各国立法和理论各不相同。基于社会危害性这一犯罪观，我国共犯制度的设定目的是要解决多人共同实行某种刑法所规定的犯罪行为时，将哪些参与者作为犯罪人，在犯罪中所起作用不同的行为人，如何使其承担与其地位与作用相当的刑事责任问题；日本共犯制度设定则以“构成要件”为中心，重视共犯与正犯的区别，如何解决共犯者的犯罪成立条件是其核心课题。这种不同取决于两国刑法所选择的价值取向上的不同，我国的共犯制度倾向于保护价值，而日本倾向于保障人权。
二人以上共同实施某种犯罪行为，是实际存在的一种社会事实，对这种事实在立法上予以规定，形成共同犯罪的立法，在理论上予以研究，则形成共同犯罪的理论。这种关于共同犯罪的立法规定与理论研究，是各个国家均存在的现象。但由于其不同的观念、思路、传统等原因，导致共同犯罪的立法规定与理论主张均不相同。中国与日本就是依不同的模式构建的共犯立法模式与理论体系。其区别是现实存在的。这种不同的存在方式应作何评价，其区别产生的原因以及中国的共同犯罪问题在立法及理论上的构建思路之利弊的评价，都有必要进行研究。本文试图对之进行概括的比较分析，也是清理本人在共犯问题上的基本思路。
一、中日共犯立法规定之比较
（一）中国共犯之立法规定
中国共犯的立法规定包括总则规定与分则规定两部分。总则规定的是一般共犯的问题，分则规定的是必要共犯，即只能由共同犯罪成立的犯罪规定。
我国《刑法》总则第二章第三节专门规定了共同犯罪。该节共有5个条文（第25-29条），规定了共同犯罪的定义和四种共同犯罪人的主要界定与刑事责任原则。第25条规定了共同犯罪的定义，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。由该定义分解出共同犯罪的三个特征：主体是二人以上（有责任能力）的人，包括自然人与单位；主观方面必须有共同故意，因此过失不成立共同犯罪，而且这不仅是由第25条第1款的规定之推论，而且有第2款的规定明确将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外；客观方面必须有共同的行为，对共同行为的理解，关键是每个人的行为都是共同行为的一部分，每个人的行为都与犯罪结果具有因果关系。这样的共犯基本特征或成立条件，也是中国理论界关于共犯成立条件之通论观点。虽然在一些具体内容的界定与分析上并不完全相同，但该三个条件是没有分歧的。第26-29条分别规定了四种共同犯罪人类型。
第26条是对主犯的规定。第一款是对主犯的定义，即：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。依此规定，指出了主犯的两种类型：一种是犯罪集团的组织、领导者，也被称为首要分子；另一种是在共同犯罪中起主要作用的。一般认为，后一种主犯包括：犯罪集团中首要分子之外的、在共同犯罪中起主要作用的人；聚众犯罪中的首要者；一般共同犯罪中起主要作用者”。该条第二款是对犯罪集团的界定，即三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。该条第三、四款是对主犯的刑事责任原则的规定，即主犯负刑事责任的范围。依其规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚（第三款）；对于其他主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚（第四款）。
第27条是对从犯的规定。该条第一款规定了从犯的定义，即在共同犯罪中起次要作用或辅助作用者。依其界定，理论界的解释是：从犯分为两种类型：一种是实行犯即正犯，但与其他成员相比，所起的作用相对次要者，即作为次要的实行犯；另一种是非实行犯，即帮助犯。第二款是从犯的刑事责任原则，即：对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。从轻是指在法定刑的范围内，选择较轻的刑种或较短的刑期；减轻是指在法定最低刑之下判处刑罚；免除是指作有罪宣告，但不判处刑罚。
第28条是对胁从犯的规定。即被胁迫参加犯罪的，是胁从犯（第28条前半段）。关于胁迫的程度，理论界一般认为，是指精神上受到了一定的强制，但尚未完全丧失选择行为可能的情况。胁从犯的刑事责任原则是：应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚（第28条后半段）。
第29条是对教唆犯的规定。该条用两款规定了教唆犯的基本界定与三种不同的处理方式。按其对教唆犯的基本界定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人。对教唆犯的三种不同的处理方式分别为：对于教唆犯的一般处罚原则是按照其在共同犯罪中所起的作用处罚；教唆不满18周岁人犯罪的，从重处罚，从重是指在法定刑范围之内，选择较重的刑种或较长的刑期；对于被教唆人没有犯被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。第三种情况，一般解释为教唆未遂，其处罚的规定也与未遂的处罚规定相同。
以上是中国《刑法》关于共同犯罪的总则立法规定之基本情况。共同犯罪的规定除总则之外，分则也有规定，主要是对必要共同犯罪的规定，包括聚众性犯罪，如分裂国家罪属于此类；对向性犯罪，如行贿与受贿属于此类情况。但需要指出，无论是聚众犯还是对向犯，其刑事责任原则均由分则条文直接规定，而不适用总则对共同犯罪各共同犯罪人刑事责任的规定，这也是必要共犯的重要特点。
（二）日本共犯之立法规定
《日本刑法》总则对共犯的规定，位置在总则第11章，是在刑之后对罪之规定的范围内。该章用6个条文（第60-65条），规定了共同正犯、教唆犯、从犯以及相关问题。
第60条是对共同正犯的规定，即两人以上共同实行犯罪者，皆正犯。若从其言词界定，正犯应指实行犯，其基本含义应该是直接参与《刑法》分则某罪之构成要件行为的实施。非此者，不能成为正犯。但依其判例，共谋者可以作为正犯处理，即共谋共同正犯。
第61条是对教唆犯的规定。分两项，第一项规定：教唆他人让其实行犯罪者，科以正犯之刑；第二项规定：教唆教唆者，与前项同，即间接教唆犯也是教唆犯。该条可以认为规定了三项内容：其一，对教唆犯的基本界定，即教唆他人实行犯罪；其二，规定了间接教唆犯；其三，规定了教唆犯之刑与正犯同。
第62条用两项规定了从犯的基本界定。第一项规定，帮助正犯者是从犯，即从犯限于帮助犯。第二项规定，教唆从犯者，科以从犯之刑。此条将教唆实行者与教唆帮助者分开，教唆帮助者直接与从犯刑罚相同，以区别于教唆正犯者。
第63条规定了从犯的刑罚，即从犯之刑比正犯之刑减轻。减轻的方法，是依照《日本刑法》第68条至第70条、第72条的规定处理。（注：《日本刑法》第68条至第70条、第72条规定的是法律上减轻的方法、法律上的减轻与刑罚的选择以及加重减轻的顺序。）另外，该减轻属必要的减轻，以区别于酌量减轻的方式。（注：必要的减轻是应当减轻，而酌量的减轻是可以减轻。）
第64条规定了教唆及帮助的处罚限制。依该规定，只应处拘留或科料之罪的教唆者及帮助者，无特别规定者不罚。如日本的侮辱罪即为仅处拘留或科料之罪，对此进行教唆或帮助的不罚。这里不是应该选择何种刑罚，而是指法定刑的规定仅为拘留或科料。
第65条用两项规定了身份犯的共犯。第一项规定：加功于应依犯人身份构成的犯罪行为时，对于无身份者也作为共犯。该项指出了非身份者可以成立身份犯之共犯。第二项规定了无身份者之共犯的刑罚原则，即依身份有特别的刑之轻重时，无身份者科以通常之刑。
以上是日本对共犯之总则性规定。分则规定了一系列的具体犯罪，即必要共犯。
（三）中日之共犯立法规定比较
从以上的介绍可以看出，中日关于共犯的规定有相同或相似之处，如均作为犯罪的规定，对于从犯有刑之减轻的规定，对于教唆犯科以正犯或主犯之刑，即不同的共犯刑罚不同等。但更重要的是两国规定的差异更加明显。择其要者，可以举出以下之不同。
第一，关于共同犯罪之定义。中国《刑法》明确规定什么是共同犯罪，即二人以上共同故意犯罪，而日本没有共同犯罪或称共犯的法律上的明确界定。这样，什么样的行为属共同犯罪，从法解释学的角度看，中国没有多少解释的余地，如过失共同犯罪问题在中国《刑法》规定中是明确不作为共同犯罪的，也就不存在依立法规定过失可否成立共犯的论点。而在日本，则正好相反，由于没有对什么是共同犯罪的界定，因此在解释论上，就存在着很大的解释余地，使各种理论与学说在解释论上具有很大的市场，如过失共同犯罪在日本就可以在解释学的角度进行讨论。
第二，由此定义导致的各种共犯问题的研究角度不同。如前述，由于日本没有共犯的一般界定，法律解释的余地很大，许多问题，如过失共犯问题，间接正犯问题，身份犯之共犯问题等，均可在解释论中进行研究。而在中国，由于有共同犯罪的明确界定，因而诸如过失共犯，间接正犯等问题，均难于在解释论中予以解决，只能在立法论中予以讨论。相反，有些问题在中国是解释论的问题，而日本则是立法论的问题，如共谋者可否科以正犯之刑问题就属此类，承继的共犯也属此类。
第三，共犯者的分类标准不同。在日本，共犯者之分类采分工分类法，即按共犯者所实施之行为的性质，将共犯者分为正犯、帮助犯与教唆犯，即从共犯人的分类上，就可以看出其行为的性质，一般也可以看出其地位。而中国采以作用分类为主的分类法，按全部共犯者在共同犯罪中所起作用的大小，分为主犯、从犯与胁从犯，（注：关于胁从犯的分类标准，是值得研究的问题，它不是单纯依作用分类法所作的划分，不是将作用小于从犯的共犯者作为胁从犯，而是重点考虑了行为人主观上被胁迫的方面，而主观上的胁迫与在共同犯罪中所起的作用不是同一标准。）另依分工分类法将教唆犯作为独立的共犯类型。在中国的主犯、从犯与胁从犯中，均可以有正犯，也均可以有正犯之外的其他类别者，如组织、策划者不是实行者，但可以成为主犯，次要的实行者是实行犯但不能成为主犯。只有教唆犯是依分工分类法划分的共犯者类型，而其刑罚规定又是依其作用进行划分的，即起主要作用时科以主犯之刑，起次要作用时科以从犯之刑。
第四，所划分的共犯者类型不同。在日本，共犯者分为正犯、教唆犯与帮助犯，而中国分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。在两国间除教唆犯外，其他共犯各类型不存在直接的对应关系，而是互有交叉。在中国的主犯中依作用，有实行犯与非实行犯；在日本正犯中，有中国的主犯和从犯及胁从犯，处于一种交叉状态。
第五，教唆及帮助的处罚限制与身份犯之共犯的规定不同。对于教唆者及帮助者，日本有处罚限制规定，即对于仅有拘留、科料之刑的犯罪，只处罚实行者，不处罚教唆者与帮助者（特别规定除外）；而在中国，关于共犯者的处罚规定，无此类处罚限制，中国也没有仅处如此轻的刑罚之罪，中国《刑法》分则各罪最轻之罪为第252条之侵犯通信自由罪，其法定刑为1年以下有期徒刑或拘役，较日本之仅处拘留（1日以上不满30日）与科料（1千日元以上不满1万日元）之刑之罪其刑罚要重得多。
二、作为解释论的理论研究之内容比较
有共同犯罪的立法规定，当然也就有关于解释共同犯罪的理论研究。因此，中日两国关于共犯的理论研究均存在，而且在犯罪论中占有相当重要的地位，但就其研究的领域、内容又是不同的。这种不同与立法规定之不同具有密切关系。无论是中国还是日本，关于共犯之理论研究的内容都相当庞杂，毫无遗漏地进行介绍是一篇文章所难于容纳的。因此，这里只是简要地并且主要从区别的角度介绍各自的理论研究内容。
（一）基本的研究思路不同——围绕共犯的不同内容
在刑法理论研究中，有立法论与解释论两种不同领域，其研究的内容不同不言而喻，其研究方法也就当然不同。但两者还是有其共同的基础，即刑法的目的性问题。因此，两者在内容上也就互相关联，尤其是在基本的思路上和基本的价值方向上，两者应该具有一致性（虽然有时这种一致性会因为各种原因而出现偏差）。而正是在这样的基本思路上，中日两国具有根本的区别。
中国共犯研究的基本思路 在中国，共犯研究的基本思路是：犯罪是具有社会危害性，应受刑罚惩罚性，违法性的行为。社会危害性是犯罪的最根本的特征。依据这样的前提，共犯的研究，也就必然集中在不同的共同犯罪人的社会危害性之大小的问题上。这样的基本思路，导致共犯的设定目的，是要解决多人共同实行某种刑法所规定的犯罪行为时，将哪些参与者作为犯罪人；对参与程度不同，在犯罪中所起作用不同的行为人，如何使其承担与其地位与作用相当的刑事责任问题。与这种要解决的问题相适应，也就导致了立法规定的特点：共犯人种类采作用分类法，因为共犯人在共同犯罪中所起作用大小，可以直接说明其行为的危害性程度，因而也就可以直接与该共犯人之行为的可罚性程度相适应。这样的分类方法，应该说与中国《刑法》规定共同犯罪之目的相适应。因此，作为立法论所要研究的问题，是将何种行为人规定为主犯，即共犯中危害最严重的行为人；何种人规定为从犯，相对于主犯来说，其危害相对较轻；胁从犯则是考虑到被胁迫的一面，即共犯之主观上的自愿程度问题，相对规定较轻的刑罚；教唆犯由于其行为的特殊性，及与实行者的特殊关系，因此单独予以规定，但其刑事责任，仍然是依据其行为在整个犯罪中的作用和危害程度，来解决其刑事责任的问题。总之，中国共犯的规定，是依据其基本思路——社会危害性中心这样的观念确定的，其对共犯问题的研究也是循此思路进行的。
日本共犯研究的思路 在日本，犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，构成要件是成罪的前提。而构成要件是对行为自身的规定，只有符合构成要件的行为才有成罪的可能。而共犯中，实行者的行为可以直接与构成要件相联系没有疑问，因而一般情况下，共同犯罪的研究重点不在正犯而在共犯，即没有实施符合构成要件行为的行为人，以什么理由认为其成立犯罪。因此，日本关于共犯的各种理论与学说由此产生，如共犯的独立性说与从属性说，从属形式等问题的研究，就是由此产生的，而且是共犯中基本的理论问题。当然，在正犯问题上也有很多问题要研究。如共谋共同正犯问题，间接正犯问题等，都是正犯的问题，但其提起的理由，仍然是未亲手实施构成要件行为者可否及为什么可以成立正犯的问题。因此，从一定意义来说，这不是对纯正的正犯本身的研究，而是对不符合一般正犯条件之特殊情况，可否以及为什么可以作为正犯的问题。也正是由于其基本的思路在于构成要件中心的犯罪成立条件的基本要求，才重视正犯与共犯（狭义）的区别，并由此产生各种各样的值得研究的课题。因此，日本关于共犯的理论研究，相当的部分是由该基本思路产生的。
（二）中日关于共犯的共同的研究问题
如前述，中日关于共犯构成的基本思路是不同的，因此产生了诸多的与这样的思路相关的理论研究课题。关于这部分内容，容后述。在这里要研究的，是共同研究的问题。共同问题的存在，是由于所要研究的都是共同犯罪问题，其问题的同一性，也就决定了在研究内容上，必然有其相同的一面。关于共同的研究问题，最明显的至少有以下几个问题是均有研究的。其一，关于共同犯罪的成立条件问题，即成立共同犯罪或共犯，需要具备什么样的条件？其二，关于共同犯罪人的分类问题，尽管标准不同并由此导致所划分出来的种类不同，但对共犯者进行分类确属共同的问题。其三，不同共犯人有不同的刑事责任原则，非统一无区别处理，这一点也是共同的。此外，还有一些具体问题，如未遂的教唆、共犯与身份、必要的共犯、共犯与错误、共犯的中止等问题也都是共同的研究问题。当然，对于共同的研究问题，由于其研究的基本思路不同，所得到的结论也不同。如关于共犯的成立条件问题即属此类。由于中国立法上有明确规定，因此其成立条件包括主体二人以上，主观方面有共同故意，客观方面有共同行为。而日本则不同，虽然在主体上要求二人以上，但中国要求必须两个以上具有刑事责任能力的人，而日本则无此绝对要求，既使是法律上的无责任能力者，但只要有辨别是非的能力，就可成为教唆犯，这是通说观点。在共同行为的理解上，中国理解的共同行为，是指将整个行为作为整体，只要参与其中的一部分，无论是教唆行为还是帮助行为，均为参与共同行为，而日本对于狭义共犯者之行为是与正犯者之行为严格区别的，不能混同。关于共同故意问题，我国在解释论上没有异议，因为立法有明确规定，虽然理论上也存在过失是否可以成立共犯问题的立法论方面的异议，但也仅限于个别人的观点。而在日本，由于立法没有规定共犯要以故意为要件，因此在解释论上，就存在着过失共犯的观念，且绝非少数人认识。这是可以理解的。一方面，有共同过失或一方过失的事实存在；另一方面，立法未作共犯均属故意的立法限定，因此过失共犯的提出仍在情理之中，且并不违反法律规定，也正因为如此，日本在判例上，也有过失共犯的判例存在。可见，其共同的研究问题并不意味着结论相同，结论不同也属正常现象。
（三）不同研究问题——与不同的共犯体系相适应
正是由于有不同的共犯立法规定模式，也就必然导致不同的共犯论的理论体系。在不同的体系中，当然会存在一些根本不同的研究课题。
1.中国独有的课题 由于共犯者种类的不同规定产生的问题。例如，关于胁从犯的问题。由于中国有胁从犯的规定，因此，就存在着对胁从犯的研究。最关键的问题是胁从犯与从犯的区别，胁从犯是受到一定的胁迫而参与共同犯罪的，其胁迫的程度多大才可以构成胁从犯，其胁迫的性质如何限定，如以揭发其违法犯罪的行为相威胁而使其参与共同犯罪时，是否构成胁从犯等，就是中国独有的共犯之研究课题。与此相关，还存在胁从犯与非罪的问题，如果胁迫达到使被胁迫者完全丧失意志自由的程度时，由于其无法律上所要求的故意，因而不成立犯罪，于是就存在何种程度，何种情况的胁迫为无罪，何种程度为胁从犯的问题。再如，关于主犯与从犯的区别问题。帮助者只能作为从犯没有疑问，成为问题的是以下两种情况：一是起重要作用的实行犯与起次要作用的实行犯之间，实际正是主犯与从犯的关系，其具体界定如何进行？二是非实行者、参与策划者与教唆者何时属于起主要作用，何时属于起次要作用，也需要进行界定。这样的研究课题是属于由中国的共犯论体系所产生的问题，与中国体系不同的日本，当然就不会存在这样的问题。
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