2018开放的构成要件范畴三论
关键词: 开放的构成要件/封闭的构成要件/空白的构成要件/修正的构成要件内容提要: 开放的构成要件与封闭的构成要件、空白的构成要件及修正的构成要件是三对容易混淆的构成要件概念。开放与封闭的构成要件在构成要件的规定是否完整、违法性的判断是否自足、是否需要法官的补充等方面均存差异。开放与空白的构成要件都存在着构成要件规定的不完整性，然而二者在不完整性的内容和意义、补充方法等不尽相同。开放与修正的构成要件区别是，前者是以基本的构成要件为对象，针对构成要件能否提供行为成立犯罪的完整判断所作的分类，它既是抽象的也是具体的；后者是对基本的构成要件的修改变更，是在犯罪已成立的前提下根据犯罪的不同形态所作的分类，它只能是具体的。
我国刑法理论在探讨犯罪构成要件的分类时，都提到了这样一类范畴，即开放的构成要件与封闭的构成要件。（注：参见马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第43页；高铭暄主编《刑法专论》（上编），高等教育出版社2003年版，第130页；陈兴良《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第59页。）然而，什么是开放的构成要件，在我国刑法理论上是一个缺乏探讨也并不明确的问题。此外，根据构成要件不同的性质和特点，刑法理论还从不同角度、根据不同标准，将构成要件分为基本与修正的构成要件、独立与派生的构成要件、叙述与空白的构成要件、简单与复杂的构成要件、单一与结合的构成要件、积极与消极的构成要件等。在这些类别的构成要件中，空白的构成要件和修正的构成要件与开放的构成要件比较相似并容易相混。为了明确何谓开放的构成要件，本文拟从对开放的构成要件与封闭的构成要件、空白的构成要件和修正的构成要件三对范畴进行比较辨析的角度，对什么是开放的构成要件进行粗浅探讨。
开放的构成要件与封闭的构成要件
根据大陆法系犯罪论体系，犯罪是该当于构成要件违法且有责的行为。事实中发生的行为与刑法规定的行为构成要件相吻合时，即具备构成要件该当性；具备了构成要件该当性的行为原则上就可以推断是违法的了，如无违法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯韦尔策尔先生提出，刑法中的构成要件可分为封闭的与开放的两种。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，行为具备构成要件该当性且无违法阻却事由即能认定其违法。此时，构成要件征表违法性，判定构成要件符合性的法官不需要为判定行为违法而寻找其他条件，他只需要说明这不符合违法阻却事由即可。此为封闭的构成要件。另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法征表机能，有构成要件该当性但不能征表违法性。这样，仅确定无违法阻却事由还不能认定行为的违法性，还需要法官积极查明是否存在着某些能够说明违法性的构成要件要素，以确定行为的违法性。此为开放的构成要件。（注：Vgl.Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht,Berlin 1969,S.54ff.）德、日刑法理论一般认为，过失犯、不真正不作为犯是典型开放性构成要件。此外，构成要件中规定的诸如“合法”、“无故”、“未授权”、“执行职务（的合法性）”等“特殊的违法要素”也是需要由法官来补充判断的构成要件要素，因此也是开放的构成要件。（注：Vgl.Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht,Berlin 1969,S.54ff.）综上，开放与封闭的构成要件的主要区别可总结如下：
1.构成要件的规定是否完整不同。
开放的构成要件在构成要件的规定上具有不完整性，而封闭的构成要件具有完整性。如果按照罪刑法定主义及保障人权的思想，任何犯罪的构成要件都应该是明确无误、完整无遗的。因为构成要件是用来区分合法与违法行为的，只有明确完整的刑法规范才能使对合法与违法的判断得出准确的结论。但是由于立法者主观能力以及客观事物的复杂性之限制，对构成要件明确而完整的规定往往只能在一定程度和一定范围内做到。对构成要件要素规定的完整与否因此成为区分开放的构成要件与封闭的构成要件的第一个标志。
开放的构成要件的不完整性体现在，刑法规范内容本身存在着欠缺，欠缺对构成要件完整而无疏漏的描述，导致存在某些构成要件要素未能出现在规范之中，诸如过失犯的预见义务、不真正不作为犯的作为义务等。与之相反，封闭的构成要件在构成要件的规定上是完备而周详的，对于认定某一行为是否成立犯罪的各种构成要件要素都作了明确的规定。例如，刑法第305条规定，“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。该条关于诬告陷害罪的构成要件的规定表明，该罪是以作为方式实施的犯罪，因此不存在不作为犯罪的情况下作为义务的补充问题；该罪是出于故意的心态实施的犯罪，因此不存在过失犯罪的情况下对于过失义务的补充问题；该罪的犯罪目的是意图陷害他人或隐匿罪证，因此也不存在犯罪目的的补充问题；其他诸如本罪的主体、犯罪行为发生的过程等，该条也都作了详尽的规定。总之，刑法第305条对于诬告陷害罪构成要件的规定清晰明确、完备而周详。
2.违法性的判断是否自足、是否需要法官的补充不同。
构成要件对被禁止行为描述的不完整，使得实践中不能借助刑法规范以外的规定来找到被禁止行为与被允许行为之间的区别，使得现有的构成要件要素或仅仅是表面化的构成要件要素不能够帮助我们判断行为的违法性，还必须由法官予以补充判断。而这正是开放的构成要件的特征。至于像前述刑法第305条对诬告陷害罪从主观目的到客观行为方式的一一明确，以及对客观行为的一一列举而不作模糊性、概括性规定的构成要件，应该说是相当明确的。这样，我们在确定某一行为是否构成诬告陷害罪时，无须在法规之外寻找补充根据，只需将条文所规定的要件一一查明是否齐备即可。对于这样的犯罪来说，由于不需要法官在刑法规范之外寻找另外的补充根据就可以判断犯罪的成立与否，因此，它们在行为违法性的判断上，就是自足的。而这正是封闭的构成要件的特征。
开放的构成要件与空白的构成要件
我国刑法总论在论述犯罪构成的分类时，其中一类就是关于叙述的犯罪构成要件与空白的犯罪构成要件的分类。所谓空白的犯罪构成要件，是指刑法条文没有将犯罪构成要件予以明白揭示，而需要援引其他法律规范来说明的犯罪构成。其他的法律、法规，一般是经济、行政方面的法律、法规，例如海关法、森林法等。
在所有构成要件类别中，最易与开放的构成要件相混淆的构成要件类别即为空白的构成要件。开放的构成要件不等于空白的构成要件，前者是由于立法者对构成要件要素描述的不完整性，仅根据构成要件要素的规定无法判断行为是否犯罪，还需要法官进行补充判断的构成要件。换言之，在行为违法性的判断上非自足的构成要件；后者则是指条文没有将构成要件予以明白规定，而需要援引其他法律规范来说明的构成要件。这两个概念之间的相似之处的是，它们在构成要件的规定上都具有不完整性；在适用时都需要法官的补充。正是这两个相似之处，使开放的构成要件与空白的构成要件之间看起来很相像。但是，这两个概念之间存在着本质区别：
1.不完整性之内容不同。
开放的构成要件之不完整性体现在对规范性构成要件要素的使用上；空白的构成要件之不完整性体现在对其他行政性法规之内容的省略性规定上。
开放的与空白的构成要件在构成要件的规定上都是不完整的，它们都不够明确。不过在这两个不同的概念中，构成要件的不完整性完全不同。在开放的构成要件中，构成要件的不完整是因为采用了规范性要素这种需要法官的主观价值判断来补充说明的要件要素。
根据韦尔策尔对开放的构成要件的界定，恐吓罪中恐吓手段与目的之间的关联性，“合法”、“无故”等特殊违法性要素，以及不真正不作为犯和过失犯等，都属于开放的构成要件之情形。恐吓罪中的手段与目的之间要求具有关联性，即行为人必须是为了其企图的目的使用暴力或者害恶的威胁，其行为才被视为违法的。这是德国刑法典第240条本身就明确规定的，只不过是否具有这种手段与目的之间的关联性尚需要法官在判案时根据案情进行判断。显然，仅仅根据构成要件规定的事实还不能得出关联性存在与否的结论，法官的价值补充是本罪认定的关键。而规范性要素无非就是“构成要件要素所指之事项，对其具体事实而言，尚需加以判断，有待于裁判官之评价，方能确定者，此即所谓具有裁量的要素；记述的要素则是指构成要件要素中含有一般人可以认识的客体，无须裁判官之评价者。”（注：高仰止：《刑法总则之理论与实用》，（台湾）五南图书出版公司1986年版，第162页。）因此，恐吓罪作为开放的构成要件情形所需补充的内容就是规范性构成要件要素。至于韦尔策尔提出的特殊的违法性要素如“合法”、“无故”、“私行”等本身就是规范性构成要件要素，这一点是毋庸置疑的。那么，在不真正不作为犯、过失犯以及非法定目的犯中，未规定的作为义务、预见义务和犯罪目的，是否也属于规范性构成要件要素？之所以会存在这一问题，是因为我们在论述规范性要素时，一般习惯于将它们限定在那些条文中已经写出的、已有文字规定的构成要件要素，而没有提及那些没有写出的要素也是规范性要素。
从规范性要素“是指需要法官的规范的、评价的行为；记述的构成要件要素是只需要法官的认识活动即可的构成要件要素”（注：张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社1999年版，第80页。）。它的核心是针对是否需要法官的价值补充判断而言，凡是需要法官在法定的事实之外还要从事主观的价值判断与评价的要素，就是规范性的构成要件要素。是否在法条中有文字的规定，只是一个形式问题，而绝不是规范性构成要件要素的实质。对于不真正不作为犯的作为义务、过失犯的预见义务和目的犯中未规定的犯罪目的这类法条没有丝毫文字记载的构成要件要素来说，它们当然无法通过对法条本身规定的要件事实即能认识，而需要法官根据在充分考虑案件的各种情况下，由法官进行补充性的评价，否则，相关犯罪根本就难以认定。正因如此，刑法理论上有学者明确指出，“注意义务，本系规范的构成要件的要素。”（注：陈朴生：《刑法专题研究》，（台北）三民书局1988年版，第319页。）与之类似，不真正不作为犯的作为义务以及未明确规定犯罪目的的目的犯当然也是规范性要素。所以大塚仁才会说：“开放的构成要件需要补充的部分，一般是规范性要素，而且是没有写出的规范性构成要件要素。”（注：［日］大塚仁：《犯罪沦的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第55页。）虽然笔者前述不赞成大塚仁将开放的构成要件的范围限定于“没有写出的”规范性构成要件要素的提法，而主张还包括那些已经写出的规范性构成要件要素，但是，大塚仁先生通过这一命题至少表明了开放的构成要件需要补充的部分是规范性要素的这样一个观点。
但是，空白的构成要件中需要补充的却不是规范性要素的问题。由于空白的构成要件是与法定犯紧紧相连的一种立法形式，因此，凡是空白的构成要件所“空白”之内容都是其他行政法规中已有的规定，因为是已经存在于其他法规形式中的内容，所以在刑法中立法者才没有加以重复，而只是通过“违反……法”这样的表述来提示法官在适用此类构成要件时要查看刑法之外的行政法规来补充。显然，空白的构成要件中的所谓“空白”之体现就是指只指明了违反某某法，但没有将违反的该法的内容予以明确；需要补充的“空白”部分只不过是那些已然为其他行政法规明确规定而为刑法条文省略的内容。它们并不需要法官个人的主观价值评价，只需法官用其他行政法规中的内容来补充构成要件，法官根据的是另外的行政法规，是行政法规中本身就已明确规定了的内容，而不是个人的主观价值判断。因此，空白的构成要件中的“空白”要件不是规范性构成要件要素。
2.不完整性的意义不同。
开放的构成要件是针对行为刑事违法性而言，空白的构成要件只是针对行为客观要件而言。
开放的构成要件之所以是开放的，除了它在构成要件本身的规定上不够完整之外，更主要的是因为这种不完整导致了行为刑事违法性判断上的非自足性。换言之，研究开放的构成要件是为了解决在何种情况下，需要法官的补充判断以确定行为是否具有刑事违法性，即是否成立犯罪的问题。它是在整个违法性的层面上探讨行为的构成要件的，不是针对构成要件中的某个具体要件而言。就法条规定的构成要件而言，行为已经符合了法定的条件，但是如果不加以法官的补充判断，仅仅根据构成要件的规定还不能得出能否成立犯罪的结论。因此可以说，在开放的构成要件中存在的是对那些条文没有规定的构成要件的补充，是对那些过于抽象的构成要件内容的确定，而这些补充或确定，不是为了明确行为是否符合法定的构成要件，而是为了确定行为的刑事违法性。
空白的构成要件只是针对局部的构成要件而非行为的整体刑事违法性而言的一种分类。刑法理论在研究空白的构成要件时并没有指出这种构成要件中需要确定的只是某一方面的要件，具体说，是客观方面的构成要件。对此，笔者以为，只要仔细分析空白的构成要件之空白部分，可以断言，举凡空白的构成要件中的空白内容都是犯罪的客观要件方面的内容。如刑法第344条规定，“违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，处……”该条中需要根据森林法确定的是珍贵树木的范围以及什么是“非法采伐”和“毁坏”；第343条第2款规定，“违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处……”该条需要我们根据矿产资源保护法确定何谓“破坏性的开采方法”。总之，空白的构成要件中的空白部分只是就行为的客观方面而言，援引其他行政法规来确定刑法中的空白的构成要件，不是为了确定犯罪的主观方面，也不是为了确定犯罪主体或客体，而只是为了解决某一行为在客观方面的构成要件。
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