2018刑法应用观念
关键词: 刑法 应用观念 变通 正义内容提要: 刑法应用观念贯穿刑法理论研究和刑事司法活动始终，是对法的价值理念、法律基本原则与刑法适用方法交汇融通的整合。它的理论实践目标在于，在时代变迁、社会发展与原本看似完善的结论之外所开辟的新的研究领域中不断吐故纳新，保持理论系统的开放性和现实适应性。它的司法实践目标在于，在法律框架内，对刑法应用方法科学性的探索，以提升高效处理案件信息及合理调配法律资源的能力，提高刑法适用效率。
刑法应用观念对实务工作者至关重要。它不仅仅是一种法理、法律原则、法律精神等方面的专业素养，还包含了分析案件的思考方法，后者直接关系到高效处理案件信息以及合理调配法律资源的能力。因此，“观念”不仅是纯粹意识领域中的理念，还包含方法要素。实践中，产生争议的法律，要么在适用中，因存在适用解释的空间而可以形成多种合理、合法但结论不同的观点，要么在理论上，不同的观察视角和多样性的论据，也会形成结论迥异但均可自圆其说的判断。就像政治家间流行的一句行话，“有多少种研究社会的方式，就有多少种描述社会变迁的方式”。而科学观念加上具体实践则使许多适用中或理论上纠缠不清的争论形成共识的两大支撑。
一、应用观念“科学性”的标准
首先，科学的应用观念应当有利于实现刑法功能，服务刑法目的。后者体现为一国的刑法价值取向。现代法治国家刑法的两大功能是“保护社会”和“保障人权”。其中，刑法分则的直接任务在于确定犯罪构成要件和法定刑。刑法分则的核心是确定刑法的调控范围，编制刑事法网，同时对所规定的犯罪配置适当的刑罚，使犯罪分子受到应得的惩罚。刑法分则最基本的价值取向是：严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法分则的保护功能。
其次，科学的应用观念包含了公平、正义等基本的价值内涵，并于“合法性”之外，在理论研究和司法实践中发挥着“合理性”的判断功能。作为规范性力量的事物性质的表现形式之一是“它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识”。在这种情形中，一些法律规范产生于人们对社会经济、政治和法律等制度在生成与发展的历史背景和社会环境中具有的某些基本功能特征所进行的思考和观察。德国法学家海因里希·德恩伯格认为：“从某种程度上讲，生活关系本身就含有它们自身的标准和它们自身的内在秩序。隐于这种关系中的内在秩序被称之为‘事物之性质’。善于思考的法学家在没有实在规范或在规范不完善或模糊不清时肯定会诉诸这一观念。”因此，诸如公平、正义的理念应始终贯穿于法律适用的始终。在法律应用的链条中，它处于比法律规定更为前端的位置，影响着司法者对法律的理解，决定着适用法律过程中对从逻辑的角度看似乎都合理的各种冲突现象所做的任何选择，是一种根植在观念中既抽象又具体，既无形又实实在在的、与法律并行并影响司法判断的力量。
最后，科学的应用观念应当有利于提高诉讼效能。诉讼中的应用观念主要体现在证明观念和方法上。能否提高诉讼效能，取决于证明观念及方法是否符合犯罪规律和刑法特点，是否符合认识规律和逻辑规则。
二、实体刑法应用中的基本观念
（一）变通观念
1．解读“变通”
变通，是指依据不同情况，作非原则性的变动。变通是一种法律智慧，是在法律基本原则框架内打破教条束缚的随机性的智慧。变通有助于防止观念惰性钝化对客观变化及发展趋势的敏感性，体现了一种开放的理念，符合事物在客观上不断发展变化的运动本性。同时，变通具有“渐进性”，反映了事物从“此”到“彼”之间的由量变到质变的发展过程。因而它不同于“突破”，更非“颠覆”。而是换一个角度或换一种方式分析问题、解决问题。肯定说、否定说、折中说随着治学方式的进化已经成了制约思维方式的“八股”，如果不更新、拓展思考格局，其在治学途中，必然是路越走越窄。
2．变通的理论根据
（1）社会学上的依据。社会变迁如同时间的经过，不可逆转、无法阻却。对社会学家而言，法律首先是一种社会现象。历史法学观和比较法学观的观察和比较都证明了“法律规定本质上的暂时性”，没有一种法律，即便是刑法，不服从永久变化这一规律。人的任何一个行为，本身都无所谓无辜或有罪，“在我们看来最为可憎的犯罪行为，如杀害父母罪，在某些社会群体里是允许的；而另一些在某些原始群体中受到严厉惩罚的犯罪行为，如违反某些宗教迷信的禁忌，在我们看来却是无所谓的”。同时，法律的变化不是被动的。社会学家将法律作为应对社会变迁的一种策略，视法律为指导和塑造未来行为和社会形式的工具，认为法律和社会变迁之间的关系是互惠的，法律既可被看做是社会变迁的结果，也可被看做是社会变迁的起因。无论是“策略”还是“工具”，法律必定且必须处于不同程度的变化中。“变通”即是在方法上对这种变化的反应，反映了对现有法律“改变的需要”，并为实现这种变化提供前期适应性的过渡。
（2）法理上的依据。法律是一门实践性很强的科学。无论是法律本身还是法学理论都处在一个不断更新的过程中。变通观念是推动这一过程的重要力量。我国古代法家学派立法上的一条根本指导思想，就是“礼法以时而定，制令各顺其宜……治世不一道，便国不法古”，法律应随时代变化而发展的历史进化思想。变通能够针对变化了的情况对原有的认识做逐步的修正，使立法更为完善，并引发人们认识问题和研究问题方法的变革，这种变革又直接催化了理论的更新，使现有的理论系统保持开放性，并在吐故纳新的过程中不断进化，为复杂多样的司法实践提供科学、有效的指导。
（3）方法论上的依据。方法是解决问题的手段、路径或程序。刑法界定犯罪而非制造犯罪，从法条到案件之间存在一段观察、分析和判断的过程。有时通过观察可以直接确定彼此之间的对应，有时形式的观察会排除法律的适用但实质的分析却揭示出二者内在的必然联系。变通便是这种“实质分析”的常用方法，其以非原则性的灵活机能实现法律和案件之间的联通，赋予静态的法律以一定的应变性，以增强其对现实的适应能力。
3．变通的规则及途径
变通在本质上是自由裁量权的体现，因此，它的规则是罪刑法定，途径主要是刑法适用解释。以适用解释为载体，借助变通，“软化和缓解法律的刚性”。即如英国法学家克里斯多夫·圣·杰曼所言：“在某些案件中，有必要摈弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这即是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”西塞罗在论及法律越严苛对无辜者伤害就越大的准则时表达了这样一种观点，即刚性适用不受衡平法制约的严格不变的法律规则，往往会导致巨大的灾难和重大的不正义现象。因此博登海默提出-，正义观念乃是实施法律的指导原则之一，而且其意义并不只局限于要求把法律规则和规范性标准公正地适用于所有属于它们调整范围之内的案件。在一起诉讼案中，有时会出现一系列具有奇特特点的事实，而这些事实既不适于按先存规则加以裁判，也无法同早期的已决判例相比较。在这种情形中，正义之考虑会在狭小严格限定的范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释，以达到公正满意地裁判该案件。
4．变通观念的实践
（1）对待“通说”
“通说”是我们在理论研究的多样性中形成的经典、权威的共识。同时，司法实践中各种新情况、新问题的层出不穷，又要求我们不能将“共识”绝对化而使之成了认识问题、思考问题的羁绊。变通理念为我们在共识中打开了一道通往探索的大门，让丰富的司法实践检验并丰富着理论，并使二者之间形成良性互动。变通理念认同通说之所以为通说的客观因素，只是强调通说地位并非一劳永逸，需要进行适时的调整。正如张岱年先生所言：“不能单纯地拘泥于已有的个别结论，而应该依据这些基本原理，考察实际的情况，对具体问题进行具体分析。在科学研究的过程中，总要依靠已经达到的理论成就作为指导来研究新的情况，而研究新的情况的结果反过来又可能使一般的原理更加丰富起来。我们不能把唯物论的基本原理当成简单的公式，不问客观实际情况如何，教条式地到处套用。如果是这样，就不是科学的研究方法了，也根本不能解决实际问题……唯物主义方法应该从实际出发，对于客观事实进行具体的考察。已经发现的规律乃是进一步研究的指导。”
（2）对待“例外”
有原则才会有例外。例外形式上是对原则的突破，但实质上是使原则具有了一种内容得以不断更新的开放属性。当对应于原则的例外经历了量变到质变的过程后，“例外”自然融合到了原则之中，成为后者的一部分。原则也在例外带来的对立冲突的运动变化中，通过整合新的元素而得以更新，从而能够始终照映现实的法律生活。正如博登海默所言，当英国的大法官第一次允许强制照约履行合同时，他所依据的是衡平或良心，因为他认为普通法上的损害赔偿救济手段并不能充分补偿原告因被告违约而使他遭受的损害。然而，一当强制照约履行合同被作为一种理所当然的做法而在其他和类似的案件中被准许时，一开始在衡平法上背离普通法规则（将损害赔偿作为惟一的救济方法）的做法就转变成了一种衡平法规则。……随着时间的推移，许多在开始时因主张“抵制法律”而行使自由裁量权的东西或为实现“不据法司法”的东西，后来则构成了一种补充普通法规则的法律规则体系。
“原则”之外总有“例外”构成变通的客观基础，同时，也正是通过变通完成了原则在适应性的发展进化中“例外”的形成。立法和司法实践中的示例比比皆是，如我国《立法法》第84条关于法的溯及力的规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。因此，法不溯及既往是原则，同时，如果法律的规定是减轻行为人的责任或增加公民的权利，也可以具有溯及力。《立法法》第66条第2款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。《刑法》第404条徇私舞弊不征、少征税款罪系结果犯，2006《立案标准》第14条对该罪作了“致使国家税收损失累计达10万元以上”的量化解释后，基于严密法网的考虑，同时确定了可以排除前述限制的例外情形，即“徇私舞弊不征、少征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的”。国外如禁止从重溯及被认为是近代刑事立法的一个原则，不从重溯及是近代刑法的民主原则之一。然而，美国为了对付有组织犯罪，不惜对二百年来形成的刑法民主原则有所变通，容许有条件的从重溯及。又如犯意规则的例外，维拉曼特指出，除非有一种受禁止的行为（犯罪行为actus res），再伴以一种特定的心理状态（犯罪意图mens rea）——通常是故意或者过失不会被判犯罪的。这两者都必须被证明是确凿无疑的。……可以假定，一切犯罪都需要有两种成分——身体的行动和精神状态；刑法上的解释是，推定犯罪必须有犯罪意图，除非刑法明确地作了相反的规定。犯罪必须有精神因素的规则是有例外的，不管精神状态如何而可给以惩罚的严格责任的罪过是存在的，并且事实上在不断增加。尽管乍一看来惩罚一个无过错的人似乎是不公正的，但更紧迫的公共政策的需要可以要求采取这种步骤，……而不是花很大的劲去证明知道不知道掺假。另一方面，严格责任这一事实可能对牛奶供应者产生有益的影响，使他们始终关心于确保无论是仆人或代理商或陌生人不去弄脏他们供应的牛奶。严格责任罪过的范围越来越扩大，因为社会利益揭示需要适用这一原则的新领域。
当然，“例外”不是无根据的“例外”。它实际是对原则出现“适用危机”时的救济。也就是说，“例外”是原则进化的必然产物。在原则作用穷尽的特殊情形下，通过对原则的变通形成“例外”，以增强原则的适应性。例外的合理性表现在它是对“原则”建设性的完善和补充，是原则更新的经历和完成进化的过渡。例外的产生和上述功能的实现即是借助“变通”完成的。
（二）双赢观念
“双赢”指法律效果和社会效果的双优，强调适用法律对两种效果的兼顾。尽管这是两个不同的概念，但这两种效果在社会总体价值上是一体的，表现为两个不同的层次，是一种表里关系。法律效果是“表”，体现的是通过查办案件对法律信息的准确传递，发挥法的宣传、教育、警示、惩罚等功能，实现法律保护社会、保障人权的初衷；社会效果是“里”，体现的是案件查办的过程及结果在社会上实际产生的影响。这种影响可能波及社会各个领域，是法律适用后的社会反应。反映的内容超越法律本身，映射甚至直指公平、正义、制度等价值及社会体制机制等更深层次、更广范围的领域。适用法律定纷止争是法的直接作用的体现，同时，法律不仅仅是规则。适用法律的价值终端最终要从法律延及到社会。司法人员在审理具体案件时常会遇到申诉、上访案件，即使那些以法律标准衡量看堪称“秉公”的案件也未能避免上述情形。于是，“案结事了”成了司法机关衡量工作绩效的重要指标。此外，一些具有重大社会影响的案件宣判后，舆论如潮，社会各界争论不休。这种办结却未能了事的案件，引起强烈社会反响的案件，都是适用法律的社会效果的不同程度的写照。这使司法人员切身体会到办理案件需要考虑的绝不仅仅是法律。在罪刑法定的前提下，自由裁量的空间内，必须关注诸如政策、民意等宏观或微观的社会因素，这些因素将会为法律适用解释提供具体的指导性或参照性标准。正是这些标准可以使司法人员对社会效果的好坏，事先有一个大概的评估。政策，是国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则，国家根据社会发展需要而作出的管理决策，体现了国家意志、社会发展需要和大多数民众的利益，因此，政策符合性是评估的主要依据。比如，当对一个案件中的具体问题或对案件本身的处理意见基于对法律的不同适用解释而出现不同观点，各观点都有一定的道理且能够在法律上站得住脚，在这种情况下，应当针对各种解释方案评估社会效果，以社会效果的好坏优劣作为选择的标尺和客观依据。一个真正的精品案件，一定是法律效果和社会效果双优的案件。
（三）正义观念
法律包含了正义、秩序等多样价值。在刑法适用中，这些价值在适用观念上并非等量齐观，在特殊情形下发生价值冲突时，价值分层观念可以帮助快速作出选择。在价值因素中，公正优先!“当指向不同方向并导向不同结果的两个实在法原则或两个司法先例从逻辑的角度看都可以适用于某个案件时，有关正义的考虑也可以起到决定性的权衡作用。……法院在解释宪法和法规文件中含糊不清的条款时，也一直诉诸有关正义的考虑。”对于仅凭外观适用法律会导致实质不公正的情形，不应再机械地拘泥于法律教条，而是要借助适用解释，将法律规定变通地适用，使其在形式不违背罪刑法定原则的前提下，在适用效果上尽可能地趋于公正。这并不意味着“正义”可以作为司法依据，而是表明正义是“司法观念或态度”。也即，在实际的适用中，“正义”这个带有强烈价值色彩的概念欠缺作为适用标准而应具有的内容理解上的客观性、确定性和认识上的一致性。它更适合对某一做法或某一结果进行是否合乎主流正义观的评价，但不适宜作为如同法律条文般的对具体案件的结果作出裁决的依据。尤其是在其与法律规定发生冲突时更是如此。博登海默认为，正义观念得到了司法机关颇为广泛的使用，而且在审判争议的案件中也起到了显著的作用。这应当被认为是任何人所应采取的一种可望的和可欲的态度，亦即他在不忽视或不牺牲正义之基本规定和要求的情形下把法律看成是用来实现社会和平、稳定和秩序的一种制度时所会采取的一种态度。同时，他也强调，在实施法律的过程中，总会出现一些情况，如法律确定性的要求与正义的要求发生了冲突，又如法官必须在两种相互对立的价值之间做出明确的选择。就一般情形而论，法官必须适用宪法和法规中实在的和明确的命令，即使他坚信这些命令不符合或不再符合当今正义的基本观念……换言之，当实在法规定提供了一种秩序参照系时，法官通常都要受它的约束，而且不能为了正义而背离它。
尽管正义不是“依据”，但作为观念，其仍然对法律适用具有深刻的影响力，如维拉曼特所言：“尽管难下定义，但一切法律制度仍然把正义观念看作是一种永久性的鼓舞力量。在1980年12月向全世界发布的一个重要通谕‘上帝的垂怜’中，教皇约翰·保罗二世提醒人们，形式化的法律制度会腐蚀、侵犯和压制人民，并否认人民的基本权利。当法律制度离开正义观念发挥作用时，这个有影响的文件及时提醒世界人民，法律制度是有局限性的。”
（四）归纳思维与理论的司法定位
1．关于理论的司法价值
一方面，学界对一些立法和司法现象的思考，随着共识范围的扩大和深入，会逐步在理论上凝结为“理论概念”，其中包含了这些概念在适用中的运行规则。这些概念抽象出了立法及司法现象的共性特征和内在一致的规律性，便于理论界在统一的语境下，对立法和司法进行研究。研究人员以这些概念为标本，基于法理的、逻辑的以及司法实践的需要，总结这些概念应然的适用规则，从而形成相关的理论命题。这些命题为其所映照的立法规定构筑深入的理论支撑，为立法完善进行前瞻性的探索，为司法实践提供适用法律的学理参考。另一方面，如亨利·莱维·布律尔所言，“法理并非一种法律渊源”。他解释说，从术语看，法理一词指的是那些从事法律工作的人，即广义上所称的法学家（法律教授、法官、律师、从事司法或司法以外的法律工作的人员）陈述的观点。相对于习惯法、法令、判例这些法律的直接渊源而言，法理至多只是法律的一种间接渊源……法理在我们的时代只不过是法律变化的因素之一而已，与政治、道德、经济、宗教等因素处于同一地位……只要这些规则不被社会群体所接受，那制定这些规则的人的意见仍然只是他自己的意见，不会对法律生活产生影响。
2．关于理论的司法定位：“依据”还是“说明”
以牵连犯为例，我国现行《刑法》第399条第4款的规定涉及到了这一理论概念。从理论上考察，牵连犯的理论地位正在萎缩。最早的有关牵连犯及其处断原则的立法规定见于德国的费尔巴哈（1775—1833年）在1824年起草的《巴伐利亚利刑法典（草案）》，其中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人（1）以同一行为违反不同的刑罚法规，或者（2）确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”在此后对牵连犯所做的大量研究中，观点不一，主存主废各方都各执一词。但从各国的立法实践来看，牵连犯的理论命运并不乐观。世界上多数国家的刑法典没有对牵连犯做出规定，曾经对牵连犯作出规定的日本、台湾等国家和地区也都废止了牵连犯。1974年日本刑法改正草案废除了牵连犯，我国台湾地区刑法部分修正草案，于2005年1月7日通过，2月2日公布，2006年7月1日施行。其中，台湾“刑法”第55条原文为：“一行为而触犯数罪名者，或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者，从一重处断；”修改为：“一行为而触犯数罪名者，从一重处断，但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。”从中可以看出，原条文中的“或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者”即牵连犯的规定，在修改的条文中已经删除，修正的刑法之所以删除牵连犯的规定，理由在于：“牵连犯之实质根据既难有合理之说明，且其存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌，实应予删除为当。至牵连犯废除后，对于目前实务上以牵连犯予以处理之案例，在适用上，则得视其具体情形，分别论以想像竞合犯或数罪并罚，予以处断。”这为原属于牵连犯的犯罪现象的刑法适用和处罚原则提供了更为明确、清晰的路径。对于贪赃且渎职的情形，显然不属于想象竞合犯，这样，适用数罪并罚就成了最后的结论。
但是，我国《刑法》第399条第4款规定的则是“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一罪数适用规则引起理论界对该规定罪数形态类型的研究兴趣。法规竞合、想象竞合犯、牵连犯、吸收犯等一系列的理论概念和相关主张被纷纷提出。让人觉得对该款规定的适用似乎异常复杂。然而，从罪数研究对该款的适用分析过程来看，整个分析过程实际只有三个环节：一是比对形式依据即刑法规定，确定犯罪构成的个数；二是比对实质依据，即案件中被侵害的法益（即犯罪客体）的个数；三是比对法定的罪数适用规则的条件，判断受贿行为与第399条前三款的枉法行为是否具有内在关联性。由此，联系前述牵连犯的实践命运和理论前景，或许能引起我们对在司法实践中如何应用“理论概念”及“理论规则”的反思——理论规则的定位是适用“依据”还是适用“说明”？
从逻辑方法的角度讲，将理论概念及其规则定位为适用“依据”时，用的是“演绎”思维；将之定位为适用“说明”时，用的是“归纳”思维。当我们把已有的理论概念及其规则作为适用依据时，意味着在刑法适用解释时，将法律规定做了趋向于该理论概念的解释，引起的解释效果是将该理论概念的规则引入了法律适用（以下简称“依据论”）。当我们把已有的理论概念及其规则作为适用说明时，意味着理论概念仅仅是法律适用结论的佐证，其不在法律适用的过程中，不影响适用法律的选择，仅是在选定适用法律后，对这种选择结果于法理上的正当性、合理性进行的理论验证（以下简称“验证论”）。以下对两种定位分别分析如下：
在“依据论”的情况下，会引起以下质疑：（1）是否具有作为“依据”应当具有的“权威性”和“稳定性”？“理论概念”及其规则是一定时期、一定范围内，特定法律问题或事实现象在理论上的概括，是理论界普遍认可的“研究语言”或“研究术语”。这些“概念”不是单一的，而是包含了适用条件、适用效果等因素在内的概念体系。尽管理论界对概念本身所代表的问题或现象认识一致，但对概念的适用条件、应用规则以及概念之间虽细微但影响识别的差异，却有不同见解。而且，这些概念和规则毕竟是“理论”上的，因此，其不仅缺少权威，而且没有立法所必需经历的程序的约束，更易随着司法实际中的新情况、新问题的出现而不断地、快速地推陈出新。牵连犯的实践命运就是生动的实例。因此，理论概念及其规则欠缺作为依据应当具有的权威性和稳定性。（2）是否有利于诉讼？如果将理论概念及其规则作为适用依据，便会增加证明环节，以确认适用对象是否符合适用条件，这将形成入罪的“理论门槛”。（3）对于立法和实践的应用价值如何？一旦将“理论”定格为“依据”，其对实践的接纳即从开放转为封闭。实践是理论新陈代谢的新鲜素材，缺少实践给养的理论是僵化的理论，其对立法的检讨和前瞻价值将会大幅缩水。这又会反过来动摇理论作为适用依据的地位。
相比之下，以归纳方法替代演绎思维，采用“验证论”的立场能够有效地排除上述对“依据论”的质疑。在“验证论”的情形下，理论是一种参考、一种思路、一种分析方法，其无需普遍的权威，并与实践水乳交融，不断更新、不断发展，对立法和实践具有持续、重要的指导和参考价值。当然，“验证论”也并不全面。在缺少相关法律规定时，具有普遍共识的理论概念及其规则在自由裁量范围内，对裁判发挥着实质上的判断依据的作用。
综上，在理论被立法实践化之前，理论作为审案依据的适用范围仅局限于自由裁量的区间内。在此范围内，实务人员对理论成果的应用是演绎的思维方式，即从理论规则到案件事实。除此之外，理论成果在案件审理中只是对适用法律选择结果的理论上的验证，为这种选择提供理论上或法理上的说明，不具有审案依据的功能。
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